Atos discricionários vs. atos vinculados: uma visão crítica sobre o princípio do aproveitamento do ato administrativo (art. 163.º/5 CPA)

 O princípio do aproveitamento do ato administrativo (utile per inutile non vitiatur), consagrado no art. 163.º/5 CPA (aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro), até então apenas de fonte doutrinal e jurisprudencial (com igual relevo em termos de direito comparado, nomeadamente na França e na Alemanha), permite ao julgador a negação de efeitos anulatórios de atos administrativos quando se trate de um caso previsto nessa norma, constituindo-se, assim, uma irregularidade (fala-se em ato administrativo para efeitos do CPA (que insere este artigo na Parte IV, Capítulo II, Secção III “Da invalidade do ato administrativo”), pois o legislador permite, noutros diplomas, como o CPTA (art. 102.º/7), a aplicação deste princípio a outras formas de atuação administrativa, que não apenas atos, mas que, por ora, não relevam).

              Não obstante, importa mencionar que este princípio não é um verdadeiro princípio processual (embora a jurisprudência não siga esse entendimento, vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22/06/2011, proferido no âmbito do Processo nº 00462/2000-Coimbra, Relatado pelo Conselheiro Carlos Luís Medeiros de Carvalho).

Para além disto, e ainda que a jurisprudência vá nesse sentido (apesar de ser anterior à consagração legal deste princípio, vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05/12/2014, proferido no âmbito do Processo nº 02171/09.1BEPRT, Relatado pelo Conselheiro Frederico Macedo Branco), entende-se que este não se dirige somente ao juiz administrativo, pois nada no art. 163.º CPA aponta nesse sentido (com importante destaque para o elemento histórico), mas também à Administração.

              Existindo esta possibilidade, poder-se-ia perguntar se este princípio não pode levar a uma atuação menos cuidadosa por parte da Administração que vê os seus atos feridos de vícios não serem anulados. A resposta vai no sentido negativo, isto porque o legislador concedeu essa possibilidade apenas a casos muito específicos expressamente previstos nas alíneas do art. 163.º/5 CPA. Sendo assim, o efeito anulatório não se produz por se entender, através de um juízo de ponderação, que certos valores e interesses assim o justificam, produzindo efeitos como se fosse válido ab initio, de modo a evitar uma nova atuação por parte da Administração. No fundo, poder-se-á dizer que esta figura se aproxima do art. 166.º CPA, pois estes são insuscetíveis de anulação.

              O que está em apreço é saber se este princípio se aplica exclusivamente a atos vinculados, assim como está exposto no art. 163.º/5, a) CPA, ou também a atos discricionários. A vinculatividade ou discricionariedade do ato administrativo reporta-se ao conteúdo do próprio ato: no primeiro caso, verificados os pressupostos legais que fixam o seu conteúdo, cabe à Administração a prática do ato; no segundo caso, existe liberdade na determinação do conteúdo do ato.  

              Apesar de alguma jurisprudência ir em sentido diverso (vide Acórdão do STA, de 13/01/2004, proferido no âmbito do Processo nº 040245, Relatado pelo Conselheiro Políbio Henriques; no mesmo sentido, Acórdão do STA, de 23/05/2006, proferido no âmbito do Processo nº 01618/02, Relatado pelo Conselheiro J Simões de Oliveira), considera-se que o princípio do aproveitamento do ato administrativo deve-se aplicar tanto a atos vinculados como discricionários (neste sentido, vide Acórdão do STJ, de 16/05/2018, proferido no âmbito do Processo nº 76/17.1YFLSB, Relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes; Acórdão do STA, de 11/10/2007, proferido no âmbito do Processo nº 01521/02, Relatado pelo Conselheiro São Pedro; e, por fim, Acórdão do STA, de 07/02/2002, proferido no âmbito do Processo nº 046611, Relatado pelo Conselheiro Vítor Gomes).

              Na alínea a) estamos perante casos em que a solução seria sempre a mesma, independentemente de não terem sido observadas as formalidades devidas. Aqui remete-se para os atos vinculados ou de discricionariedade reduzida a zero, quer sejam em concreto ou em abstrato, estando em causa vícios formais, procedimentais ou substanciais.

              Já na alínea b), ao contrário da primeira, o legislador nada menciona sobre o conteúdo do ato, interessando apenas a finalidade do mesmo e não as formalidades deste. Sendo assim, tendo sido o fim do ato observado, pouco importa se este é de conteúdo vinculado ou discricionário. Tratam-se, então, de vícios procedimentais ou formais, diferentemente da alínea a).

              Por fim, na alínea c) o que importa é que o ato inválido tenha o mesmo conteúdo que teria caso não existissem esses vícios, quer sejam formais, procedimentais ou substanciais, podendo este ser de conteúdo vinculado ou discricionário. Acontece que a Administração tem fundamentos válidos vários que a permitem “salvar” a sua atuação, sendo que esta decide-se por uma inválida com o mesmo conteúdo das demais. O problema de aplicação desta alínea incide sobre o conceito “sem margem para dúvidas”, isto porque parece pressupor um elemento subjetivo, cabendo ao julgador a sua interpretação, o que pode constituir uma enorme dificuldade para o mesmo. Com isto, deve-se entender que não basta que se invoque e comprove que esse ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo, mas que não exista qualquer margem de dúvida ou incerteza de que, sem o vício, o ato teria um conteúdo diferente do adotado. Assim, parece que o legislador queria, e bem, permitir o recurso a esta figura como forma de obstar à repetição do ato por parte da Administração, não havendo motivos justificativos para tal, porém limita a mesma à verificação destes pressupostos que dificultam a sua aplicação.

              Adota-se a posição acima referida, pois o legislador, ao contrário do que faz na alínea a), não refere para as restantes a necessidade de existência de “apenas uma solução como legalmente possível”, pelo que, deste modo, a Administração não está vinculada a adotar somente essa solução. Apesar desta distinção (um pouco irrelevante) entre o que é permitido ou não em cada alínea, deve-se lembrar que a atuação da Administração incorrerá sempre numa combinação de poderes discricionários e vinculados.

              Para mais, o procedimento administrativo tem em conta interesses privados e públicos, sendo que o art. 163.º/5 CPTA dá pouca importância a este, ao permitir que se aproveite um ato inválido se o resultado for o mesmo. Todavia, como é que podem afirmar que o resultado seria o mesmo se não passaram por todas as etapas que tinham de passar? Pergunta-se, então, se não há uma flagrante inconstitucionalidade por violação de todos os direitos fundamentais (e não apenas dos direitos fundamentais procedimentais), isto porque a CRP atribui um direito ao particular de que a Administração tome uma decisão relativamente à sua pretensão no seguimento de um procedimento administrativo e este espera que o mesmo não incorra numa invalidade (ainda que “aproveitável”).

              Posto isto, conclui-se que a aplicação do art. 163.º/5 CPA, de modo a que seja permitida constitucionalmente, dependerá do direito em causa, devendo esta ser muito restritiva, não se aplicando sempre que estejam em causa direitos fundamentais, incluindo os direitos fundamentais procedimentais. Porém, questiona-se se esta norma ainda teria algum sentido “útil”. Não obstante, para os demais casos e se possível, aplica-se a formulação acima referida.

 

 

Jurisprudência citada:

Acórdão do STA, de 07/02/2002, proferido no âmbito do Processo nº 046611, Relatado pelo Conselheiro Vítor Gomes; Acórdão disponível em Acordão do Supremo Tribunal Administrativo (dgsi.pt)

Acórdão do STA, de 11/10/2007, proferido no âmbito do Processo nº 01521/02, Relatado pelo Conselheiro São Pedro; Acórdão disponível em Acordão do Supremo Tribunal Administrativo (dgsi.pt)

Acórdão do STA, de 13/01/2004, proferido no âmbito do Processo nº 040245, Relatado pelo Conselheiro Políbio Henriques); Acórdão disponível em Acordão do Supremo Tribunal Administrativo (dgsi.pt)

Acórdão do STA, de 23/05/2006, proferido no âmbito do Processo nº 01618/02, Relatado pelo Conselheiro J Simões de Oliveira; Acórdão disponível em Acordão do Supremo Tribunal Administrativo (dgsi.pt)

Acórdão do STJ, de 16/05/2018, proferido no âmbito do Processo nº 76/17.1YFLSB, Relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes; Acórdão disponível em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (dgsi.pt)

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05/12/2014, proferido no âmbito do Processo nº 02171/09.1BEPRT, Relatado pelo Conselheiro Frederico Macedo Branco; Acórdão disponível em Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte (dgsi.pt)

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22/06/2011, proferido no âmbito do Processo nº 00462/2000-Coimbra, Relatado pelo Conselheiro Carlos Luís Medeiros de Carvalho; Acórdão disponível em Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte (dgsi.pt)

 

 

Raquel Pontes, nº de aluno 61101