A Arbitragem no Contencioso Administrativo Tributário

 A Arbitragem no Contencioso Administrativo Tributário

Além dos tribunais administrativos, existem também outros meios alternativos de resolução de litígios, um deles sobre o qual vai versar o presente trabalho: Os Tribunais Arbitrais.

A arbitragem representa um meio alternativo de resolução dos litígios, com a característica de ser voluntário, uma vez que depende da vontade das partes. 

No artigo 212º nº3 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) podemos ler o seguinte: “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Relativamente aos tribunais arbitrais, os mesmos encontram-se consagrados no artigo 209º nº2 da CRP, onde se lê “Podem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados da paz.”. 

Na realidade, a arbitragem é um verdadeiro direito fundamental de natureza constitucional, corolário do direito de acesso à justiça e à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20º nº1 e 268º nº4 da CRP).

A arbitragem é uma forma de resolução de litígios fundada na escolha das partes do tribunal que irá julgar a causa, em função da matéria subjacente ao litígio. Assim, os tribunais arbitrais são, em regra, tribunais escolhidos pelas partes, atribuindo-se competência para julgar o litígio a outros juízes que não são juízes de carreira, antes juízes ditos privados (árbitros).

Por vezes, o que leva as partes a optar por um tribunal arbitral, abdicando da competência dos tribunais para julgar o litígio, é a especialização dos árbitros em determinada matéria e também a aclamada celeridade deste meio de resolução de litígios. 

Assim, as vantagens prendem-se, essencialmente, com a celeridade e a flexibilidade processual. Além destas, existe uma inevitável aproximação das posições das partes e uma possibilidade de maior especialização, derivada de critérios restritos de recrutamento de árbitros. 

No entanto, também há desvantagens no que toca a optar pelos tribunais arbitrais, tais como, por um lado, a necessidade de um acordo da contraparte e, por outro, os custos, sendo esta, geralmente, mais dispendiosa. 

Este acordo de atribuição da resolução do litígio a um tribunal arbitral é chamado convenção de arbitragem, que vem regulada na LAV, no seu artigo 1º. O nº3 deste mesmo artigo, determina que podem existir dois tipos de convenção de arbitragem: a que surge antes do litígio ocorrer, à qual chamamos cláusula compromissória; e a que surge já na pendência de um litígio atual, inclusivamente já deduzido num tribunal, denominado compromisso arbitral. 

A arbitragem no domínio do Direito Administrativo

A arbitragem regulada nos artigos 180º a 187º do CPTA é permitida em litígios respeitantes à interpretação, validade ou execução de contratos e à constituição em responsabilidade civil por danos causados pela administração pública no âmbito da sua atividade e gestão pública. 

Como defende o Professor Mário Aroso de Almeida, cito, “o presente artigo 180º é a norma legal que, para o efeito do disposto no artigo 1º nº5 da LAV, define, em termos genéricos, os tipos de litígios em que pode haver recurso à arbitragem em matérias correspondentes ao âmbito da jurisdição administrativa”.

O compromisso arbitral

Este é celebrado entre o interessado e administração, desta forma, aproximando-se o regime administrativo do regime estabelecido na LAV. O artigo 182º prevê que “o interessado que pretenda recorrer à arbitragem no âmbito dos litígios previstos no artigo 180º pode exigir da administração a celebração de compromisso arbitral (…)”, mas não deixa, de facto, o legislador de acrescentar que tal exigência apenas se processará “(…) nos casos e termos previstos na lei”. Assim, é de reparar que, no entanto, a consagração de uma regra geral de arbitrabilidade dos litígios jurídico-administrativos não significa um direito geral ao compromisso arbitral. Desta forma, não estamos perante um verdadeiro direito potestativo, tendo em conta que se remete para a lei a definição das condições de que deverá depender o exercício do direito à outorga do compromisso arbitral. 

A remissão do artigo 181º do CPTA para a Lei sobre a Arbitragem Voluntária

Nos termos do artigo 181º do CPTA “o tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre a arbitragem voluntária, com as devidas adaptações”. Apesar de o preceito parecer dar uma margem de flexibilidade bastante ampla no que toca à fixação de regras a disciplinar o processo arbitral, coloca-se a questão de saber se, sendo a Administração uma entidade institucional sujeita ao princípio da legalidade e sendo o poder público indisponível, até onde se poderá estender esta flexibilidade processual. 

O problema assume ainda maior importância devido ao facto de o legislador não ter criado um regime de arbitragem institucionalizado para a arbitragem administrativa, tal como fez para a arbitragem tributária. É possível afirmar que a LAV está formatada para uma lógica de autorresponsabilidade das partes, onde estas ao abrigo da sua autonomia privada vão prescindir de certas formalidades processuais, com vista à obtenção de uma decisão célere, que tenha força de caso julgado. Mas é por a Administração se enquadrar numa posição jurídico-institucional, que a lógica da autorresponsabilidade e da autonomia privada perdem o seu sentido útil. 

O legislador, com a revisão do CPTA, veio prever normas derrogatórias da LAV, nomeadamente, o artigo 185º que estabelece os limites da arbitragem, vedando a possibilidade de os tribunais arbitrais julgar segundo a equidade ou pronunciarem-se sobre a conveniência ou oportunidade da atuação administrativa, bem como o artigo 185º-B prevendo a obrigatoriedade de publicitar as decisões arbitrais, promovendo deste modo o princípio da transparência administrativa.

Além dos problemas já referidos, é de notar que este regime no CPTA é bastante disperso. Para termos presente qual o regime jurídico da arbitragem voluntária administrativa em Portugal é necessário recorrer a vários regimes jurídicos diferentes, tendo em conta a remissão genérica que existe no artigo 181º nº1 CPTA. 

Em suma, apesar de o CPTA ter derrogado alguns preceitos da LAV, o regime ainda se encontra bastante parco, havendo um silêncio do legislador em matérias essenciais na resolução dos litígios jurídico-administrativos. Assim, cabe ao intérprete saber quais as devidas adaptações a fazer, por remissão do artigo 181º do CPTA. 

Alguns autores afirmam que o papel do Ministério Público é essencial na tutela de interesses e valores fundamentais do nosso ordenamento jurídico, pelo que apesar de a arbitragem assentar numa cultura de autorresponsabilidade e escolha pelas partes, isso não significa que se exclua desde logo a intervenção do Ministério Público no processo arbitral, afim de obter uma melhor qualidade de decisão. Neste sentido, defendem que se deveria criar um centro institucionalizado de arbitragem administrativa. 

Bibliografia: 

ALMEIDA, Mário Aroso de Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2013

SILVA, Vasco Pereira da O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina 2008

https://www.e-publica.pt/volumes/v3n2a12.html#_ftn1

Bárbara Cruz, nº 58404