Art. 11.º/1 da Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto: Julgar ou Administrar?

Introdução:

A presente publicação terá, numa primeira fase, como objecto a distinção substancial entre a actividade jurisdicional – em especial, a operada pelos Tribunais Administrativos - e a actividade administrativa. É, dito de outro modo, nossa pretensão compreender de que modo a função de administrar se distancia da função de julgar, não apenas segundo um critério meramente orgânico e formal, mas antes atendendo à dimensão material e teleológica, estas que as divorciam ontologicamente.

De seguida, e à luz da distinção estabelecida, procuraremos perceber em que medida a norma contida no art. 11.º/1 da Lei n.º 27/96 (Lei da Tutela Administrativa) desafia o princípio constitucional da separação de poderes (Cfr. art. 2.º e 111.º da CRP), indagando se esta, por isso, padece ou não de uma inconstitucionalidade material.

Da distinção funcional:

Na esteira de Marcello Caetano, a atividade jurisdicional comunga com a atividade administrativa do facto de serem ambas levadas a cabo pelo Estado no imperativo constitucional de concretizar os deveres que lhe são característicos, correspondendo ambas por isso a funções estaduais jurídicas. Além disso, diz-nos o Professor que estas funções podem ainda ser arrumadas na modalidade de função executiva, esta que se opõe à função legislativa na medida em que consiste na promoção e na tutela do cumprimento das leis – já vigentes -, tão bem como a aplicação da devida sanção a quem as infligir.

Terminados os elementos agregadores, estas atividades separam-se em diversas dimensões, sendo que em nosso entender as que isso denotam de modo mais vincado são: a teleológica e a material. O elemento teleológico de uma atividade diz respeito à sua razão de ser funcional, isto é, ao fim pretendido que justifica e norteia a sua existência. O elemento material refere-se aos contornos do objeto da atividade em causa.

A atividade jurisdicional (Cfr. art. 202.º/2 CRP) almeja a paz no tráfego jurídico, ou seja, a “realização do Direito”, seja no seio de um concreto litígio entre sujeitos de direito, seja na apreciação da constitucionalidade e da legalidade de normas jurídicas. A atividade jurisdicional serve, portanto, um interesse juridicamente tutelável – público ou privado - e a integridade do ordenamento através da promoção da paz jurídica.

A atividade administrativa, por sua vez, não conta com uma definição constitucional linear, muito embora o art.199.º da CRP forneça elementos orientadores. O que importa denotar é que a causa final da atividade administrativa é a persecução ativa e parcial do “interesse geral da colectividade”, de segurança, cultura, desenvolvimento e bem-estar – o interesse público. A parcialidade ativa da função administrativa, por oposição à passiva imparcialidade da função jurisdicional, é fulcral para compreender o abismo que separa estas duas realidades. Quer isto dizer que o juízo motor e pré-decisório que norteia a ação do órgão é, no caso da atividade administrativa, somente o interesse público (dentro – claro está – dos limites impostos pela lei e pelos imperativos de boa-fé, proporcionalidade, etc), ao passo que o da atividade jurisdicional é a correta adequação das normas com o caso concreto. Este é aliás o sentido profundo do art.3.º/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando impede os Tribunais de apreciar o mérito de uma decisão administrativa. Tal só seria possível se o Tribunal assumisse como critério de juízo pré-decisório o interesse público, e não a lei, coisa que não lhe cabe constitucionalmente (Cfr. 204.º CRP).

O problema da “panjurisdicionalização” da tutela administrativa:

O art. 11.º/1 da Lei da Tutela Administrativa incorpora uma norma que transfere para a atividade jurisdicional o poder de decidir sobre a perda do mandato e sobre a dissolução do órgão autárquico no âmbito do regime sancionatório da tutela de legalidade local (art. 1.º/1). Naturalmente, esclarece ainda a norma citada a jurisdição adequada para o efeito, que pertence aos Tribunais Administrativos. Todavia, como já vimos ser material e teleologicamente distintas as atividades jurisdicionais e administrativas, fica claro que confiar aos tribunais certos atos e atribuir jurisdição não é tão simples como assim o dizer na lei. Assim, o que cumpre doravante indagar é se a alocação desta decisão sancionatória para os Tribunais Administrativos consubstancia ou não um golpe profundo no “núcleo essencial” da atividade administrativa, ferindo assim materialmente o princípio da separação de poderes.

Este golpe que a tutela administrativa tem vindo a sofrer pelo Legislador não passou despercebido entre nós, sendo que autores como Casalta Nabais e André Folque já sobre este fenómeno alguma coisa escreveram, apelidando-o de “panjurisdicionalização” da tutela (administrativa). 

Em primeiro lugar, verificamos que resulta da Lei Fundamental que a tutela administrativa é uma atividade administrativa, que visa por isso o interesse público, e não uma atividade jurisdiccional (Cfr. Art. 199.º/ d), 242.º CRP) . Neste sentido seguem os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira quando na sua anotação à Constuição dizem: "o conceito constitucional de tutela designa uma função administrativa de controlo". Acresce que uma interpretação séria do art. 242º da Constituição aponta no sentido da admissão da entidade que tutela tomar medidas para além da mera fiscalização passiva, como parece decorrer, numa conclusão literalista, do n.º 1 do mesmo artigo. A racio subjacente à ideia de "medidas tutelares", conjugada com o disposto nos números 2 e 3 do já citado artigo, aponta não só para a atuação exclusiva da entidade que tutela, mas também para a abertura a atos concretos, para além da mera fiscalização (tutela inspetiva), que desbloqueiem ou mitiguem o constrangimento institucional causado pelo ilícito da entidade tutelada, e, claro, que tenham em vista o interesse geral. É isto, aliás, que André Folque pretende dizer quando afirma:” É ainda dentro da Administração que devem ser adotadas medidas que punam infrações que lesem o seu funcionamento e prestígio, permitindo à comunidade observar que uma infração disciplinar ou ao estatuto dos eleitores locais não compromete toda a Administração Pública.”. Quando o interesse público é ferido, é no seio da Administração, também por um imperativo de eficácia e rapidez, que se deve sarar o problema. Mais uma vez, colocar a voz jurisdicional, imparcial e passiva, no presente caso seria afastar a decisão sancionatória do juízo de interesse público (de mérito, de conveniência e adequação à realidade concreta) para o juízo de estrita e cega legalidade, longe de ser considerada tutela administrativa.

Finalmente, o que quisemos expor foi a ideia de que as medidas sancionatórias no âmbito da tutela administrativa (maxime a dissolução prevista no art. 242.º/3 da CRP) são ainda atos de natureza administrativa, e, por isso, sempre guiados pela persecução do interesse público. Neste sentido, toda a tutela administrativa é sempre de mérito, na exata medida em que joga com a conveniência e adequação face ao interesse público. O que cabe ao tribunal fiscalizar é se esse mérito não engole os limites da impostos pela lei e pela Constituição. Assim, o verdadeiro significado de tutela de legalidade é, se bem entendemos, que só diante de uma ilegalidade é que pode vir a entidade que tutela atuar, atuação essa que é, em si, de mérito. 

 Assim, cremos que o art. 11.º/1 da Lei da Tutela Administrativa viola o princípio da separação de poderes, confundindo a esfera da atividade administrativa com a jurisdicional, confundindo a "paz jurídica", que nem sempre corresponde ao "interesse público". Termino citando Gomes Canotilho e Vital Moreira: "A supremacia do Estado justifica que o controlo da legalidade não seja imediatamente remetida para os tribunais, antes possa ser desde logo exercida pelo Estado Administrativo.".

Tomás Castelo, n.º 61442