Da (des)necessidade da consagração da teoria da via de facto no âmbito da jurisdição administrativa – reflexões sobre a alínea i) do n.º1 do artigo 4.º do ETAF - Diogo Saúde Guerreiro

Em bom rigor, a alínea i) do n.º1 do artigo 4.º do ETAF, aditada pela revisão de 2015, não é uma novidade stricto sensu para o contencioso administrativo: a verdade é que a origem da “théorie de la voie de fait” remonta à jurisprudência francesa do século XIX, mormente a sua codificação tardia na legislação processual administrativa portuguesa.

Os desenvolvimentos jurisprudenciais e doutrinais permitiram solidificar os elementos da teoria da via de facto. Como refere Jorge Pação, a via de facto pressupõe uma atuação material, manifestamente ilegal, por parte da Administração Pública, que resulta na violação grosseira de um direito fundamental dos cidadãos, em especial, o direito da propriedade privada. Não obstante, tal construção não tem qualquer fundamento legal – é uma construção resultante de fontes mediatas de direito.

Na sua origem, a teoria da via de facto procurava garantir um controlo judicial efetivo das atuações materiais da Administração que fossem contrárias às liberdades fundamentais dos cidadãos, de tal forma que essas atuações ditas “administrativas” perdessem a sua natureza administrativa. Por força desta teoria, seriam então os tribunais judiciais competentes para dirimir estes litígios, e não os tribunais administrativos.

Ora, como refere Carla Amado Gomes , esta solução era justificável antes da revisão de 2002-2004 do contencioso administrativo: acontece que, até esta reforma, o contencioso administrativo, marcado por diversos traumas ao longo da sua história, era um contencioso que não era pleno nem efetivo: como refere a autora, o contencioso administrativo estava “desenhado à medida do ato administrativo, altamente deficitário no plano das normas e inexistente quanto a operações materiais, atos informais e qualquer outra atividade que não o típico ato de autoridade – tanto no plano da tutela principal como no plano da tutela cautelar”[1]. No entanto, numa tentativa de efetivar a promessa feita pela revisão de 1997, que procurou consagrar, no n.º4 do artigo 268.º da CRP, o princípio da tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, a reforma de 2002-2004 veio alterar o paradigma dos tribunais administrativos: agora, os tribunais passam a ter poderes condenatórios, cabendo aos tribunais administrativos dirimir todos os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas.

Do n.º3 do artigo 212.º da CRP (e também da alínea o) do n.º1 do artigo 4.º do ETAF) resulta que compete aos tribunais administrativos o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. Apesar de não ser o objeto do nosso curto estudo, a questão das relações jurídicas administrativas reconduz-se, como refere Mário Aroso de Almeida, ao próprio conceito de Direito Administrativo e, adotando um critério teleológico, o Direito Administrativo é o “direito comum da função administrativa”, regulando, como referem Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, não apenas a atuação da administração pública em sentido orgânico, mas a atuação de todos os sujeitos jurídicos, integrantes ou não da Administração Pública, que exerçam a função administrativa ou atuem no exercício da mesma.

Concordamos assim com José Vieira de Andrade que, apesar da sua visão restrita quanto ao âmbito das relações jurídicas de direito administrativo, deixa evidente que apenas estaremos perante uma atuação administrativa no âmbito do direito privado, se ela corresponder ao exercício da capacidade jurídica privada que o sujeito de direito privado goza – não estando o sujeito público a atuar no exercício de uma função administrativa, não fará sentido os tribunais administrativos serem competentes para dirimir o litígio em causa.

Assim, entendemos que a teoria da via de facto perdeu a sua relevância: a partir do momento em que existe um contencioso administrativo garantístico, orientado pelo princípio da tutela jurisdicional efetiva, em que os tribunais administrativos têm competência para dirimir todos os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, deixam de existir motivos para atribuir a apreciação desses litígios à jurisdição comum: as atuações materiais da administração a que se refere a teoria da via de facto, inserem-se, à data de hoje, na ação administrativa dita comum.

Mas se a “théorie de la voie de fait » perdeu a sua relevância, por que razão o legislador do ETAF optou por consagrar expressamente esta alínea no âmbito da jurisdição administrativa em 2015?

Como refere Jorge Pação, desde logo, a reforma de 2002-2004 não tornou claro para os juízes dos tribunais administrativos que os litígios respeitantes à via de facto deveriam ser apreciados nos tribunais administrativos. Aliás, Carla Amado Gomes, numa análise jurisprudencial ao longo dos últimos anos[2], demonstra-nos a existência de uma incerteza jurisprudencial sobre qual a jurisdição competente para dirimir as questões inerentes à via de facto.

Não nos podemos ainda olvidar que a concreta aferição da jurisdição competente dependerá sempre do modo como o autor configura a ação: se o autor apresentar expressamente um pedido de reconhecimento do direito de propriedade privada e de restituição da coisa, a competência caberá sem dúvida aos tribunais comuns – estamos perante questões cíveis, que não podem ser subsumíveis aos tribunais administrativos. No entanto, se o objeto do litígio em causa for a atuação material da Administração, então, e como refere, e bem, Jorge Pação, esta ação deverá ser intentada nos tribunais administrativos: é o próprio exercício da função administrativa que está aqui em causa.

A alínea i) do n.º1 do artigo 4.º do ETAF, apesar de não ser uma novidade, vem tornar evidente, para todos os destinatários, maxime os juízes dos tribunais administrativos, que as ações respeitantes a situações de via de facto, quando assim configuradas pelo autor, devem ser julgadas nos tribunais administrativos, isto por terem subjacente a elas uma relação jurídico-administrativa. Seguindo de perto Carla Amado Gomes, a teoria da via de facto "continuará, desnecessariamente, a viver"[3] enquanto não ficar claro para os juízes administrativos e os advogados de que o contencioso administrativo proporciona, desde a reforma de 2002-2004, uma tutela plena e efetiva das situações que se reconduzem à teoria da via de facto. 

Bibliografia:

Carla Amado Gomes, “Temas e problema da Justiça Administrativa”, 2ª Edição, AAFDL EDITORA, Lisboa, 2018

Jorge Pação, “O âmbito da jurisdição administrativa e considerações renovadas sobre as alíneas i), l) e n) do n.º1 do artigo 4.º do ETAF” in Comentários à legislação processual administrativa, I volume, Coor. Carla Amado Gomes, Ana F. Neves e Tiago Serrão, 5ª edição, AAFDL EDITORA, Lisboa, 2020

José Vieira de Andrade, “A “via de facto” perante o juiz administrativo – Ac. Do TCA Sul de 22.11.2012., P.5515/09”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 104, CEJUR, março/ abril de 2014

Mário Aroso de Almeida, "Manual de Processo Administrativo", 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2020

Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, 2ª. edição, Almedina, Coimbra, 2009

Diogo Saúde Guerreiro

N.º 61081

Subturma 3

[1] Carla Amado Gomes, “Temas e problema da Justiça Administrativa”, 2ª Edição, AAFDL, Lisboa, 2018, p.39;

[2] Idem, p.45 e ss.;

[2] Idem, p.56;