O Desporto e a Jurisdição Administrativa - em especial o Tribunal Arbitral do Desporto - Inês Godinho Sub3
O desporto é uma matéria tipicamente administrativa, na medida em que as entidades privadas envolvidas nesse meio (como as federações desportivas) têm poderes de autoridade típicos da função administrativa, como os poderes disciplinares e regulamentares, por força do estatuto de utilidade pública desportiva(1). Nesse sentido, os litígios decorrentes das relações entre essas entidades, no exercício destes poderes públicos, e os intervenientes desportivos seriam materialmente administrativos e, portanto, pertencentes à jurisdição administrativa, nos termos do artigo 1º/1 e 4º/1 alínea d) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).
No entanto, com base na ideia de que o artigo 212º/3 da Constituição da República Portuguesa (CRP) não estabelece uma reserva absoluta de competência(2), o legislador atribuiu a competência para a resolução destes a um tribunal arbitral autónomo da jurisdição administrativa estadual - o Tribunal Arbitral do Desporto (TAD).
Este tribunal foi criado em 2013, pela Lei nº17/2013 (que criou o Tribunal Arbitral do Desporto e aprovou a respetiva lei) como uma “entidade jurisdicional independente, nomeadamente dos órgãos da administração pública do desporto e dos organismos que integram o sistema desportivo, dispondo de autonomia administrativa e financeira”, nos termos do artigo 1º do diploma referido.
O TAD tem uma “jurisdição plena (excetuando as que derivam das limitações próprias da jurisdição administrativa), o que implica que tenham plenos poderes decisórios em termos de matéria de facto e de direito”(3).
A jurisdição deste tribunal poderá ser necessária ou voluntária, consoante a arbitragem se qualifique como necessária ou voluntária, isto é, consoante seja imposto às partes recorrer ao TAD ou tal decorra de uma vontade das mesmas.
A arbitragem necessária é aquela que abrange os “litígios emergentes dos atos e omissões das federações desportivas, ligas profissionais e outras entidades desportivas, no âmbito do exercício dos correspondentes poderes de regulamentação, organização, direção e disciplina”, nos termos do artigo 4º/1 Lei nº 17/2013. Por outro lado, a arbitragem voluntária é aquela que abrange “todos os litígios, não abrangidos pelos artigos 4.º e 5.º, relacionados direta ou indiretamente com a prática do desporto, que, segundo a lei da arbitragem voluntária (LAV), sejam suscetíveis de decisão arbitral", nos termos do artigo 6º/1 Lei nº17/2013, surgindo “mediante convenção de arbitragem ou, relativamente a litígios decorrentes da correspondente relação associativa, mediante cláusula estatutária de uma federação ou outro organismo desportivo.”, consoante o disposto no artigo 6º/2 Lei nº17/2013.
O facto de o TAD ter tanto um âmbito de arbitragem voluntária como de arbitragem necessária leva a que seja designado como uma entidade híbrida - “necessário quanto aos litígios de Direito Administrativo e, por outro lado, voluntário enquanto tribunal arbitral que decide sobre litígios de Direito Privado”(4).
Assistimos, no que toca à jurisdição necessária do TAD, a uma ligação dessa jurisdição com os litígios que emergem do exercício de poderes públicos, como o poder regulamentar, disciplinar e da organização da competição, ficando assim de fora os litígios que não se assumam como tal, como as “questões estritamente desportivas”, ou seja “questões emergentes da aplicação das normas técnicas e disciplinares diretamente respeitantes à prática da própria competição desportiva”.
1.1. Porque se justifica a existência desta jurisdição autónoma?
Tendo em conta que o desporto é uma área com bastantes especificidades técnicas, considerou o legislador - a meu ver bem - que a decisão sobre litígios desportivos deveria caber a um tribunal especializado, com árbitros detentores de conhecimentos relacionados com os fenómenos desportivos, excluindo assim estes litígios do âmbito dos tribunais administrativos.
Para além da conveniente especialização, as competições desportivas exigem uma rapidez nas decisões sobre os litígios que não se coaduna com a duração dos processos nos tribunais administrativos. Basta imaginar o quão prejudicial seria ter de esperar a resposta de um tribunal administrativo quando estivesse em causa o recurso de uma decisão do Conselho de Disciplina que determinasse, por exemplo, a suspensão de um jogador, sendo que existem jogos semanalmente (pelo menos) e, portanto, a decisão exige uma rapidez que atualmente se mostra impensável de alcançar nos tribunais administrativos(5).
Neste seguimento, diria que a sujeição destas matérias à jurisdição administrativa comum seria pôr em causa o direito de acesso aos tribunais - violando o artigo 268º/4 CRP - e, prejudicando seriamente todos os intervenientes desportivos, que, note-se, não deixam de ser cidadãos.
2. Relação entre o TAD e os Tribunais Administrativos
Ainda assim, os tribunais administrativos, em concreto o Tribunal Central Administrativo, são competentes para conhecer dos recursos das decisões do TAD, como é expresso no artigo 8º da Lei nº17/2013.
A recorribilidade das decisões do TAD para os tribunais administrativos estaduais nem sempre foi consagrada, o que justifica que o Tribunal Constitucional (TC) considerasse, inconstitucional com força obrigatória geral, a norma da segunda parte do número 1 do artigo 8º, conjugada com as normas dos artigos 4º e 5º, todos do Anexo ao Decreto n.º 128/XII, com fundamento na violação do direito de acesso aos tribunais, presente no artigo 20º/1, na medida em que não se admitia recurso das decisões do TAD para os tribunais estaduais(6).
Mais tarde nesse ano, o TC volta a pronunciar-se considerando inconstitucional as normas constantes do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 8.º, conjugadas com as normas dos artigos 4.º e 5.º, todas da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, aprovada em anexo à Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, com fundamento na violação do direito de acesso aos tribunais presente no artigo 20º/1, visto que não se admitia recurso das decisões do TAD para os tribunais estaduais, exceto o recurso de revista para o STA que se caracteriza por estarem em causa situações bastante excecionais(7).
Atualmente, o artigo 8º da Lei nº74/2013, tem uma formulação diversa, por força da alteração que ocorre com a Lei nº 33/2014, prevendo que “As decisões dos colégios arbitrais são passíveis de recurso para o Tribunal Central Administrativo, salvo se as partes acordarem recorrer para a câmara de recurso, renunciando expressamente ao recurso da decisão que vier a ser proferida”.
Ora, mostra-se indispensável a recorribilidade das decisões do TAD para os tribunais administrativos estaduais pelas seguintes razões: (i) a arbitragem necessária, ao contrário da arbitragem voluntária, é imposta às partes do litígio e, portanto, não existe uma escolha das mesmas que permita defender a irrecorribilidade das decisões do TAD, no mesmo sentido que é recorrentemente feito quanto à arbitragem voluntária; (ii) os tribunais arbitrais, ainda que reconhecidos pelo artigo 209º/2 CRP como órgãos jurisdicionais, não são estruturalmente semelhantes aos tribunais administrativos estaduais nem são órgãos de soberania e, portanto, não poderão ser vistos como “um substituto perfeito”; (iii) as situações em causa são sempre relacionadas com órgãos que exercem poderes públicos e, que, portanto, não estão em paridade com a outra parte, ou seja, não estão em causa meros conflitos entre sujeitos privados em situação de paridade - esta desigualdade estrutural associada a estes conflitos justifica que os tribunais administrativos se possam pronunciar em última instância; (iv) não é aceitável que o Estado delegue funções administrativas em entidades privadas, concedendo-lhes estatuto de utilidade pública desportiva e que, posteriormente, se exima de controlar a sua atuação; (v) os particulares que recorrem ao TAD ficariam em posição de desigualdade face aos particulares que recorrem a outros tribunais arbitrais necessários, visto que para estes se prevê sempre recurso para os tribunais estaduais; (vi) e, por fim, a ideia de que os ideais de celeridade, eficácia e especialização não podem justificar um abdicar do direito ao acesso aos tribunais.
3. Problemas de eficácia do sistema judicial criado pela Lei de criação do TAD
O exercício da jurisdição do TAD é realizado por 3 árbitros selecionados para cada causa, cabendo a cada parte escolher um árbitro da lista e esses dois juntos devem escolher o terceiro árbitro. Ora, assim se percebe que este sistema exige sempre um tempo para a constituição do tribunal arbitral ad hoc. A questão que surge é a de saber se esse tempo pode condicionar a celeridade exigida nos litígios desportivos e, portanto, saber se o TAD consegue realmente satisfazer essa celeridade necessária. Na Lei do TAD não existe nenhuma regra relativa ao tempo máximo para a constituição do tribunal arbitral necessário ad hoc e, portanto, tal processo poderá ter períodos diversos, desde logo influenciados pela designação ou não de árbitro por uma das partes ou pela falta de consenso quanto ao terceiro árbitro por parte dos outros dois designados, que levará à necessidade de recorrer ao presidente do Supremo Tribunal Administrativo (TCA) para que designe o(s) árbitro(s) em falta.
No seguimento desta questão, poderemos referir o artigo 41º da Lei nº. 74/2013 que determina que “Consoante a natureza do litígio, cabe ao presidente do Tribunal Central Administrativo do Sul ou ao presidente do Tribunal da Relação de Lisboa a decisão sobre o pedido de aplicação de medidas provisórias e cautelares, se o processo não tiver ainda sido distribuído ou se o colégio arbitral ainda não estiver constituído”. Ora, estamos perante uma “solução «amiga» do princípio da colaboração dos tribunais estaduais com os tribunais arbitrais”(8), visto que assistimos a uma situação em que os tribunais administrativos surgem para “solucionar” ineficácias do sistema do TAD: permite-se, em matéria de medidas provisórias e cautelares, que se recorra aos tribunais administrativos (em concreto ao presidente do TCAS) quando o processo não foi ainda distribuído ou se o colégio arbitral não estiver constituído.
Assim, presenciamos uma consagração clara da ideia de que a estrutura do TAD não pode prejudicar o direito de acesso aos tribunais, na medida em que os particulares que precisarem de ver satisfeitas medidas provisórias ou cautelares não têm de esperar que se constitua um tribunal ad hoc, podendo recorrer aos tribunais administrativos estaduais, até porque só esta solução se compatibiliza com o fundamento com as medidas cautelares.
A vantagem desta solução numa primeira vista tem associado a si um problema: a manipulação da estrutura jurídica do TAD que prejudica a efetividade da mesma. Isto é, se há o recurso de uma decisão, por exemplo, do Conselho de Disciplina e o tribunal arbitral ad hoc não pode ser constituído em tempo útil (ou seja, se a decisão relativa ao recurso dessa decisão é exigida num curto período de tempo para ser realmente relevante), poderá a parte interessada recorrer aos tribunais administrativos para lhe ser reconhecida a suspensão da decisão do Conselho de Disciplina (medida cautelar). Este sistema tem efeitos bastante nocivos quando a decisão do TAD vai no sentido de confirmar a decisão do Conselho de Disciplina, visto que foi conseguido pelo interveniente desportivo a vantagem associada à suspensão da decisão, tornando-se potencialmente inútil a decisão posterior do TAD(9). Obviamente que a decisão dos tribunais administrativos sobre as medidas cautelares não será de ânimo leve, mas não deixamos de observar os tribunais administrativos a pronunciar-se primeiro que o TAD quanto a uma questão que exige a própria especialização que levou à criação de um tribunal arbitral desportivo, o que se mostra, no mínimo, incoerente.
Em suma, parece que esta relação entre o TAD e os Tribunais Administrativos Comuns tem de ser analisada em várias vertentes e, não só quanto à recorribilidade das decisões do TAD, para que não existam manipulações ao sistema jurisdicional nem atentados à própria verdade desportiva.
1. Soares Farinho, Domingos. Estatuto de Utilidade Pública Desportiva - Contributo para a delimitação das competências jurídicas-administrativas das federações desportivas: “o estatuto de utilidade pública desportiva surge como um exemplo de uma figura hoje clássica no direito administrativo, a atribuição de competências públicas a entidades privadas”.
2.Como expresso no Ac. do STA de 29/04/2009: “V - O art. 212º/3 da CRP não estabeleceu uma reserva material absoluta de competência dos tribunais administrativos para o julgamento de todos os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, mas tão só o âmbito - regra da jurisdição administrativa. VI - Por isso, o legislador ordinário pode, pontualmente, atribuir a tribunais não administrativos o conhecimento de litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, desde que para tal exista fundamento material razoável e não se descaracterize o núcleo essencial da jurisdição administrativa.”
3.Flamínio da Silva, A. Uma resolução de conflitos desportivos em Portugal .
4.Flamínio da Silva, A., & Mirante, D. Revista Jurídica do Desporto - Algumas notas sobre o Estatuto dos elementos do Tribunal Arbitral do Desporto.
5.Numa reportagem do Jornal Expresso de 2020 foi expresso: “São 928 dias para a decidir um caso na primeira instância, quando a média é de 323. Portugal é o segundo país a nível europeu que mais tempo demora, apenas atrás de Malta.”
6.Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 230/2013, Processo n.º 279/2013:“É o nexo de conexão entre a imposição legal da jurisdição arbitral às partes, quando esteja em causa a resolução de certo tipo de litígios do ordenamento desportivo (artigos 4º e 5º do diploma), com a simultânea proibição de acesso mediato das mesmas partes aos tribunais estaduais por via da regra da irrecorribilidade das decisões do TAD (nº 1 do artigo 8º), que supõe uma afetação desfavorável das garantias contenciosas dos administrados.”
7.Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 781/2013 Processo n.º 916/13: “A recorribilidade das decisões arbitrais para os tribunais do Estado, tal como se encontra prevista nas normas impugnadas, representa uma violação do direito de acesso aos tribunais, consagrado no n.º 1 do artigo 20.º da CRP, quer pelas limitações impostas quanto às decisões recorríveis, quer pela excecionalidade dos requisitos de admissão do recurso de revista”.
8.Flamínio da Silva, A., & Mirante, D. Regime jurídico do tribunal arbitral do desporto anotado e comentado.
9.O Caso Palhinha foi um exemplo claro desta situação.
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