A Confidencialidade nos Procedimentos Arbitrais Administrativos: Reflexões sobre a “anonimização” das partes - Juliana Trivoli

    A confidencialidade dos procedimentos arbitrais é tradicionalmente considerada como uma das principais vantagens deste meio de resolução de conflitos. Este conceito vai além da privacidade do procedimento e de seus atos, mas cria na esfera das partes um verdadeiro dever de não revelar informações a terceiros[1]. Este dever, entretanto, não é intrínseco ao conceito de arbitragem e deve emanar de algum preceito habilitador, seja ele legal ou convencional. No caso português, a própria Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), em seu artigo 30º, nº 5, estabelece uma norma geral de confidencialidade dos procedimentos arbitrais, não sendo esta prevista, entretanto, no âmbito dos princípios fundamentais do art. 1º LAV. Desta forma, se torna possível, como o próprio preceito indica, exceções a esta regra de sigilo, sejam elas decorrentes de lei, do acordo das partes, ou até do Interesse Público. 

Desta forma, parece natural que nos procedimentos arbitrais em que a Administração Pública seja parte, exista uma exceção à confidencialidade, uma vez que a atuação das entidades públicas é baseada no interesse público (art. 266º CRP) e nas obrigações de transparência e publicidade que decorrem deste conceito, nomeadamente pelo princípio da administração aberta (art. 268º CRP e 17º CPA). 

Além das razões clássicas para a publicação de decisões, como o controlo público das decisões judiciais, o efectivo exercício do direito ao recurso, e a segurança jurídica decorrente do conhecimento do direito aplicado na prática[2], no caso da arbitragem, encontramos mais um interesse subjacente a esta publicidade: o reforço da credibilidade do sistema arbitral[3], muitas vezes questionada em casos que envolvem a Administração. 

Neste sentido, o Decreto Lei 214-G/2015 de 2 de outubro veio introduzir o art. 185º-B CPTA, que determina uma exceção à regra de confidencialidade contida na LAV ao enfatizar a obrigatoriedade da publicação das decisões arbitrais que envolvam a Administração em um sistema de dados organizado pelo Ministério da Justiça. Entretanto, mesmo após a introdução desta disposição, este regime continuava inoperável, uma vez que era necessária sua densificação e a criação da base de dados mencionada no artigo. 

Neste meio tempo, foi introduzida a Lei 118/2019 de 17 de setembro, que criou o nº 2 do art. 185º-B. Esta disposição, entretanto, pode ser alvo de intensas críticas, uma vez que praticamente esvaziou o sentido do nº 1 do artigo, ao determinar que as decisões publicadas não poderiam conter a identificação das partes envolvidas no litígio. Por conta desta alteração, as regras de confidencialidade das arbitragens de direito público acabam por quase coincidir com as de direito civil e comercial, apenas com a diferença de que para estes últimos é possível a oposição de uma das partes à publicação (art. 30º, Nº 6 LAV).

Esta solução se mostra também criticável porque é exatamente devido à necessidade de controlo público das decisões arbitrais administrativas e pelo próprio caráter jurisdicional da arbitragem em Portugal, que a publicidade efetiva das decisões arbitrais de mostra necessária, uma vez que apenas a discussão pública da causa poderia assegurar o respeito ao princípio do processo equitativo quando temos uma relação assimétrica entre as partes envolvidas[4].

Pelas razões expostas, e conforme se demonstrará abaixo, propõe-se uma interpretação restritiva do disposto no nº 2 do art. 185º-B CPA, de forma a abranger-se apenas as pessoas singulares no que diz respeito à ocultação dos nomes das partes da publicação da decisão arbitral[5].

A ratio por trás da ocultação do nome das partes tem por base o Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais (RGPD)[6]. Esta relação é facilmente constatada pela Portaria a que remete o art. 185º-B CPTA. 

A portaria 165/2020 de 7 de julho, 60 dias após sua publicação, passou a regulamentar o regime de depósito das decisões arbitrais em matéria administrativa e sua publicação. Em seu art. 6º, ela traz uma expressa referência ao RGPD, de forma a justificar a chamada “anonimização” imposta por lei das decisões arbitrais administrativas. 

A proteção de dados pessoais, entretanto, aplica-se apenas a pessoas singulares, conforme refere o próprio Art. 1º RGPD, sobre seu âmbito de aplicação. De forma semelhante, a Lei 58/2019 de 8 de Agosto, que assegura a execução na ordem jurídica nacional deste Regulamento, também faz uma menção expressa a pessoas singulares em seu primeiro artigo. Desta forma, resta claro que à luz destas disposições, o conceito de dados pessoais se reporta apenas a pessoas singulares.

Entretanto, de forma pouco cautelosa, o art. 185º/B, nº 2 CPTA, menciona “quaisquer elementos suscetíveis de identificar a pessoa ou pessoas”, não tendo atenção ao sentido polissémico que a expressão “pessoa” possui no ordenamento jurídico português, podendo abranger tanto pessoas singulares, como pessoas coletivas de direito privado ou público. 

Desta forma, este artigo deveria ser interpretado de forma restritiva de modo a entender por abrangidas pela anonimização apenas pessoas singulares, enquanto as pessoas de direito público envolvidas deveriam ser claramente mencionadas nas decisões das quais sejam parte, uma vez que a proteção de seus dados não se justifica à luz da regulamentação mencionada e também do próprio controlo público de sua atuação.


Juliana Bocchi Trivoli - nº 63009 - 4º ano A, subturma 3


[1] Confidentiality in International Commercial Arbitration, Hague Conference, 2010, p. 4. Disponível em: https://www.josemigueljudice-arbitration.com/xms/files/02_TEXTOS_ARBITRAGEM/01_Doutrina_ScolarsTexts/confidentiality/DraftReport_Intl_Comm_Arbitration_confidentiality.pdf, consultado em 13/11/2021.

[2] Higina Castelo, “O direito de conhecer a jurisprudência”, in Revista do Ministério Público, nº 163, Julho-Setembro de 2020, p. 103 a 107.

 

[3] José Miguel Júdice, “Confidencialidade e Transparência em Arbitragens de Direito Público”, Lisboa, 2014. P. 90.

[4] António Silva Henriques Gaspar, Discurso de encerramento in VIII Congresso do Centro de Arbitragem da CCIP – Intervenções. Almedina, 2015. 

 

[5] José Robin de Andrade, “A publicação das decisões arbitrais no contencioso administrativo”. Lisboa, 2021. P. 4. Disponível em: https://www.arbitragem.pt/xms/files/Conselhos/Estudo_sobre_publicacao_das_decisoes_arbitraisRectif_ok.pdf, consultado em 13/11/2021.

[6] Regulamento (EU) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016.

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