A INTIMAÇÃO PARA PROTEÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS - Breve Análise Crítica do seu Regime

    Ao caminhar sobre a matéria do nosso contencioso administrativo, deparei-me com a questão da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, que me causou certa celeuma relativamente ao pensamento do legislador neste âmbito e a linha ténue que se traçou entre a excecionalidade do processo e a sua inaplicabilidade.

    Os Artigos 109º e seguintes do Código do Procedimento dos Tribunais Administrativos (CPTA), constituem os pressupostos de que a lei faz depender a concessão do meio da intimação. Consagrada no artigo 20º/5 da Constituição da República Portuguesa (CRP), a referida intimação traduz-se num processo declarativo urgente de condenação da Administração à adoção ou abstenção de um comportamento, com o intuito de ser assegurada, em tempo útil, a defesa de direitos, liberdades e garantias, quando tal se afigure estritamente necessário para o efeito e, cumulativamente, se demonstre que o simples decretamento de uma providência cautelar não é suficiente.

   A intimação é, portanto, meio de reação híbrido entre a tutela cautelar e a ação administrativa, o que, por si só, tem a virtualidade de suscitar uma multiplicidade de difíceis questões, pois o legislador parece oscilar entre a instituição de um meio processual profundamente excecional – limitando a oportunidade e a possibilidade da sua utilização a um conjunto muito particular de situações os do 20º/5 da CRP – e uma interpretação mais generosa dos direitos, liberdades e garantias que poderão ser objeto deste meio processual.

    A questão que se coloca é a de saber se o legislador com o nº1 do artigo 109º do CPTA pretendeu configurar a intimação apenas como um meio antecipatório da lesão de um direito fundamental. Em resposta afirmativa, isto significa então que não é um meio indicado para reagir à prática de atos administrativos lesivos de direitos, liberdades e garantias?

  Resulta de facto da interpretação literal que a intimação é um meio processual antecipatório, mantendo por este motivo também uma relação estreita com a tutela cautelar, pois ambas têm implícito um ónus de demonstração da utilidade do meio processual, que se impõe inevitavelmente ao respetivo requerente, por referência à inexistência de um facto consumado e, consequentemente à necessidade de evitar que tal ocorra. Pese embora terem, como é claro, aspetos diferenciadores, desde logo o facto da intimação constituir uma causa principal, e a providência cautelar uma causa secundária.

    Já quanto à sua adequação como meio de reação à prática de atos administrativos lesivos de direitos, liberdades e garantias, apesar de a intimação ser preferencialmente encarada como um meio de salvaguarda do exercício de um direito fundamental, e não como um meio de defesa ou reação ordinária perante a violação desse mesmo direito, tal não significa que se possa defender uma absoluta impossibilidade de, perante a necessidade de uma tutela de mérito urgente de defesa de direitos, liberdades e garantias, os particulares recorrerem a tal meio processual.

    Dito isto, parece-me que um dos critérios de excecionalidade deste meio processual reside, precisamente, na aferição da oportunidade da sua instauração mediante a verificação de uma violação ou simples ameaça de violação de um direito fundamental. 

    Por ser dotada desta excecionalidade, a intimação está configurada em termos diretamente proporcionais à excecionalidade das situações que reclamam a referida tutela urgente. É desejável que assim seja, até porque no âmbito de uma tutela urgente, dificilmente se alcança uma convicção definitiva sobre determinado litígio, o juiz apenas se basta com a verificação de uma aparência de “bom direito”, pelo que estas situações se devem reconduzir ao estritamente necessário, para que se justifique que esta decisão urgente se sobreponha à ponderação e ao risco do erro na decisão. No entanto, daqui não se deve concluir que existe uma obrigatoriedade de a situação ser imediatamente urgente, pois muitas vezes isso não acontece. 

    Ao analisar a jurisprudência, julgo que o critério da “situação imediata” tem sido encarado como obrigatório, queira ajudar-nos o exemplo recente do acórdão de 18 de fevereiro de 2021, processo 01207/20.0BELSB, onde é dito que “o perigo invocado pelo Autor nos presentes autos não se mostra actual, não se tratando de um perigo, de facto, iminente, antes está em causa uma mera possibilidade, fundada numa expectativa pessoal do Autor”. Apesar de no caso concreto eu concordar com a decisão de improcedência de uma intimação, discordo do facto da fundamentação se basear neste critério de inequívoca iminência, pois muitas vezes, como acima referi, o perigo não é iminente, mas é expectável o suficiente.

    É também prudente referir aqui em linhas gerais a tramitação processual da intimação, que se carateriza essencialmente por duas fases, sendo a primeira a da aferição da admissibilidade do meio utilizado, gerando a emissão do despacho liminar. Nos termos do artigo 110º/1 CPTA, o processo é concluso ao juiz para que, imediatamente, decida se deverá haver lugar, ou não, à respetiva rejeição liminar, tendo por referência o artigo 116º/2 CPTA. Não sendo liminarmente rejeitada, o juiz deve fazer no despacho liminar uma nova ponderação, decidindo por um destes caminhos:

·        A intimação é admitida e segue o seu caminho para as seguintes fases do processo patentes no artigo 110º do CPTA. Abre-se então a nova fase decisória que diz respeito à determinação dos transmites processuais seguintes, ponderada em função da complexidade do objeto do litígio ou, por outro lado, da sua especial urgência. Se for identificada uma grande complexidade no objeto do litígio, o juiz poderá decidir que a tramitação será a da ação administrativa, presente nos artigos 78º a 96º do CPTA, reduzindo os prazos a metade nos termos do artigo 110º/2 do CPTA, numa tentativa de equilibrar as duas necessidades, a de atender à complexidade e ao seu caráter, ainda assim, urgente. No entanto, não parece razoável que um objeto de litígio com grande complexidade, mas ainda assim urgente, seja por e simplesmente submetido a uma tramitação praticamente idêntica à da ação administrativa, que levanta muitas dúvidas quanto à emissão de uma decisão em tempo útil. Parece-me a mim contraditório e pouco útil, decidir pela admissão da intimação, sendo que posteriormente a tramitação não seguirá a urgência a que a intimação apela, no fundo será uma falácia circular em volta do processo, que levanta muitas questões, como por exemplo, acerca do prazo de resposta à citação, em que deixam de valer os 7 dias do artigo 110º do CPTA e passam a valer os 15 dias da redução a metade do prazo do artigo 82º do CPTA. Já quando é identificada uma especial urgência no objeto do litígio, o juiz pode optar pelo elenco do 110º/3 do CPTA.

·        O juiz decide pela convolação deste processo declarativo urgente em simples processo cautelar, nos termos do artigo 110º - A do CPTA.

     A segunda fase seria então a do julgamento dos pedidos formulados, gerando uma decisão de mérito.

      Em jeito de conclusão, creio que esta breve análise foi já bastante suficiente para que concluíssemos que existem ainda arestas a ser limadas relativamente a este tema, sob pena da intimação se tornar num meio processual falhado, por culpa da formulação do seu próprio regime.

 

Bibliografia:

- Cadernos de Justiça Administrativa nº144 – novembro/dezembro de 2020

- Acórdão de 18 de fevereiro de 2021, processo 01207/20.0BELSB

 

Sara Maria Neves Ferreira

4º Ano Dia, subturma 3, nº61195