A Problemática da Arbitragem Administrativa no OJP - Sílvia Faria 4.ºA, subturma 3, N.º61019

 A Arbitragem Administrativa é um tema que ao longo do tempo tem vindo a desenvolver-se no ordenamento jurídico português. No entanto, como refere o professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA no seu livro Manual de Processo Administrativo, "ao contrário do que sucede em muitos outros países, a arbitragem sobre litígios de direito administrativo tem tradição em Portugal e se encontra em fraca expansão entre nós".

 Antes de mais, a arbitragem consiste num modo de resolução de litígios entre duas ou mais partes, e é efetuada por uma ou mais pessoas detentoras de poderes reconhecidos pela lei, mas atribuídos pelas partes, sendo este mecanismo hétero-compositivo de interesse com natureza jurisdicional realizado através da constituição de Tribunais Arbitrais, que são órgãos constitucionalmente consagrados (artigo 209.º/2 da CRP).

 A questão coloca-se relativamente à Arbitragem Administrativa, que durante largo período de tempo não teve reconhecimento mas que no entanto consideramos ser hoje em dia pacífico no nosso ordenamento jurídico o reconhecimento da constituição de tribunais arbitrais para dirimir litígios de direito administrativo, os Tribunais Arbitrais Administrativos. Logo, ao interpretarmos o número 3 do artigo 212.º da CRP, não devemos considerá-lo como a consagração de um princípio de reserva estadual dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas atribuído aos Tribunais Administrativos e Fiscais.

 Na opinião do professor, "a arbitragem é um instrumento de héterodefinição mediante o qual os árbitros são investidos no exercício de função jurisdicional, e não em poderes de delegações de disposição que lhes sejam confiados pelas partes". Logo, a seu ver deveria ser consagrada no OJP a ideia de que "a arbitragem de direito administrativo só poderia ter lugar no âmbito de centros de arbitragem institucionalizada, ou seja, deverá ser consagrado um regime normativo conformador da arbitragem no direito administrativo a desenvolver nos centros de arbitragem, pois só no quadro da arbitragem institucionalizada haverá condições para assegurar que os tribunais arbitrais que julgam litígios de direito administrativo são tribunais administrativos arbitrais que procedem à aplicação do direito administrativo em condições paralelas àquelas em que no seu lugar procederiam os tribunais administrativos estaduais". 

 Aquando da constituição de tribunais arbitrais que julgam litígios de direito administrativo, e embora considerando muito fraca a sua regulação em Portugal, a sua matéria vem regulada nos artigos 180.º e ss do CPTA. Focando a nossa atenção na alínea b) do número 3 do artigo 180º, o artigo diz o seguinte:

Artigo 180.º/3

- Quando esteja em causa a impugnação de atos administrativos relativos à formação de algum dos contratos previstos no artigo 100.º, o recurso à arbitragem seguirá os termos previstos no Código dos Contratos Públicos, com as seguintes especialidades: 

a) O regime processual a aplicar deve ser estabelecido em conformidade com o regime de urgência previsto no presente Código para o contencioso pré-contratual; 

b) Em litígios de valor igual ou inferior ao previsto no n.º 5 do artigo 476.º do Código dos Contratos Públicos, da decisão arbitral cabe recurso urgente para o tribunal administrativo competente, com efeito meramente devolutivo, se essa possibilidade tiver sido salvaguardada pela entidade adjudicante nas peças do procedimento, ou declarada por algum dos concorrentes ou candidatos nas respetivas propostas ou candidaturas.

 A par com o artigo 180º/3 alínea b) deve colocar-se o artigo 476.º/5 do CCP, que estabelece o seguinte:

     5 - Nos litígios de valor superior a € 500 000, da decisão arbitral cabe recurso para o tribunal administrativo competente, nos termos da lei, com efeito meramente devolutivo.»

 Ora, primeiro cabe fazer uma breve distinção entre em que consiste um recurso e uma impugnação. O recurso é uma reapreciação da decisão adotada em sede de arbitragem feita por outra entidade, ou seja, a decisão de mérito do tribunal arbitral é reapreciada pelo tribunal estadual. Já a impugnação é um meio de reação a decisões arbitrais, consistindo numa ação declarativa constitutiva que tem em vista a anulação de sentença arbitral com fundamento nos factos elencados no artigo 46.º/3 da LAV.

 Centrando a nossa problemática no conteúdo dos artigos supracitados, a doutrina tem vindo a divergir relativamente ao que é dito no artigo 476º/5 do CCP, havendo quem defenda que (nomeadamente, JOÃO TIAGO SILVEIRA) segundo a norma, o recurso aqui previsto é para ser exercido "nos termos da lei", logo, apenas se as partes convencionarem a sua existência, nos termos dos artigos 185.º-A do CPTA, 39.º/4 e 46.º/1 da LAV. No entanto, a meu ver parece mais adequada a posição doutrinária que defende estar consagrado o entendimento de que é possível a interposição de recurso para valores superiores a 500 000,00 euros sem qualquer necessidade de estar previamente convencionado(em consonância com MARCO CALDEIRA, RUI MEDEIROS, e TIAGO SERRÃO), pela simples razão de que se assim não fosse então o artigo 476.º/5 seria, portanto, uma redundância e vazio de conteúdo.

 Em suma, concluímos que, na prática, o conteúdo dos artigos supracitados poderá implicar que nunca venha a haver arbitragem pré-contratual administrativa sem salvaguarda da possibilidade de recurso das decisões arbitrais para o Tribunal Central Administrativo.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de processo administrativo, 4.º edição, 2020

MARCO CALDEIRA, “A arbitragem no Código dos Contratos Públicos revisto”, In AA. VV., A Arbitragem Administrativa em Debate: problemas gerais e arbitragem no âmbito do Código dos contratos Públicos, (coord. CARLA AMADO GOMES & RICARDO PEDRO), Lisboa, AAFDL Editora, 2018

ALASSANA GIHAD MENDONÇA BALDÉ, "Notas acerca do recurso e intervenção do Ministério Público na Arbitragem Administrativa"

JOÃO TIAGO SILVEIRA, A arbitragem e o artigo 476.º na revisão do CCP, In RDA, 1 (2018)