Arbitragem Pré-contratual - Inês Godinho Subturma 3 nº 61124

1. Introdução do artigo 476º com a revisão do Código dos Contratos Públicos (CCP)

Uma das alterações verificadas na nona revisão do CCP, através do Decreto-Lei nº 111-B/2017, foi a introdução do artigo 476º, respeitante à “Resolução Alternativa de Litígios". Este artigo vem permitir o recurso à arbitragem (ou a outros meios de resolução alternativa de litígios) “para a resolução de litígios emergentes de procedimentos ou contratos aos quais se aplique” o CCP.

A razão de ser da permissão consagrada por este preceito é facilmente entendível através do Preâmbulo do Decreto-Lei referido que determina que “em cumprimento do Programa do Governo, ao nível do descongestionamento dos tribunais, estabelece-se um regime que promove a resolução alternativa de litígios, com preferência pelos centros de arbitragem institucionalizados, permitindo um julgamento mais rápido e menos oneroso de litígios que oponham cidadãos e empresas a entidades públicas em matéria de contratação pública”.

A introdução deste artigo está em consonância com o disposto no artigo 180º/1 alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) que dispõe que “Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de: a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva execução;”. 

2. Natureza da arbitragem prevista no artigo 476º CCP

Tem sido questionado, no que toca às questões pré-contratuais, se a arbitragem prevista no artigo 476º CCP consubstancia uma arbitragem necessária ou uma arbitragem voluntária.

Em primeiro lugar, diga-se que a lei não impõe a jurisdição arbitral nestas matérias, determinando apenas a possibilidade de tal arbitragem ser consagrada. Nesse seguimento, se tem afirmado que não poderemos estar perante uma arbitragem necessária. 

No entanto, tal conclusão mostra-se precipitada, tendo em conta a forma como está configurada a arbitragem em causa. Ora, vejamos:

• A entidade adjudicante, se optar pela sujeição dos litígios à arbitragem, deverá prever “o modo de constituição do tribunal e do regime processual aplicável” (476º/2 alínea c) do CCP). 

• A jurisdição arbitral para julgamento de questões relativas ao procedimento de formação de contrato depende da “aceitação, por parte de todos os interessados, candidatos e concorrentes” (476º/2 alínea a) do CCP).

Neste sentido, vislumbra-se a possibilidade da entidade adjudicante optar pela jurisdição arbitral e definir os seus contornos, restando aos interessados aceitar ou rejeitar tal determinação. 

Tendo em conta estes moldes, importa pôr em perspetiva duas interpretações diversas deste preceito: 

• Interpretação segundo a qual há uma imposição por parte da entidade adjudicante da via arbitral e da sua configuração, ou seja, para serem admitidos ao procedimento os interessados têm de aceitar tal estrutura. Logicamente, não se pode falar realmente de uma arbitragem voluntária, no sentido de as partes terem acordado na sujeição dos litígios a um tribunal arbitral (modalidade de cláusula compromissória, nos termos do artigo 1º/3 segunda parte da Lei de Arbitragem Voluntária), visto que não é possível observar uma vontade por parte dos interessados porque são “forçados” a aceitar. 

• Assim, a interpretação do preceito desta forma determina que o artigo 476º CCP consagra uma arbitragem necessária, mas a decisão de tal “necessariedade” pertence à Administração Pública (em especial à entidade adjudicante) - é devido a tal questão que podemos falar em “arbitragem necessária sui generis”. 

• Interpretação nos termos da qual a configuração realizada pela entidade adjudicante é uma mera proposta de uma cláusula compromissória, a qual pode ou não ser aceite pelos interessados sem que tal prejudique a sua posição no procedimento pré-contratual em causa. 

• Obviamente que, tendo os interessados possibilidade de escolha, associado ao facto de nenhuma das opções a tomar estar associada a um prejuízo, poderemos já neste caso falar em arbitragem voluntária.

Sem prejuízo das questões de constitucionalidade que a primeira interpretação pode levantar, parece ser de afastá-la desde logo na medida em que não parece ter sido o objetivo do legislador atribuir uma função tão ampla e impositiva à Administração Pública, permitindo-lhe nomeadamente prejudicar a posição de candidatos por não aceitarem a jurisdição arbitral. O facto destes pretenderem afastar a via arbitral tem como pressuposto subentendido o facto de pretenderem utilizar os tribunais administrativos estaduais, o que não pode ser causa de uma desigualdade de oportunidades. 

3. Compatibilização do artigo 476º CCP com a Constituição da República Portuguesa (CRP)

Importa começar por afirmar, face à inexistência de reserva absoluta de jurisdição presente no artigo 212º/3 CRP, a não inconstitucionalidade da previsão de resolução alternativa de litígios, nomeadamente da previsão de tribunais arbitrais para decidir relações jurídicas administrativas, nomeadamente as  relativas a procedimentos pré-contratuais ou contratos. 

No entanto, o que tem relevo é perceber se a arbitragem sui generis, potencialmente consagrada no artigo 476º CCP, se coaduna com a CRP, isto é, se esta estrutura é admissível constitucionalmente. 

A verdade é que o modelo em causa atribui à entidade adjudicante, como já referido, para além da possibilidade de optar por um meio alternativo de resolução de litígios, um elevado poder de modelação do processo arbitral. Por outro lado, tal conformação, quando interpretada como uma imposição, que determina a não aceitação da candidatura quando o interessado não a aceite, vai contra o princípio constitucional da igualdade (13º da CRP), na medida em que se impede a contratação em situação de igualdade entre quem aceita a imposição e quem não o faz, não se podendo encontrar uma razão para tal desigualdade. 

Parece que é possível impedir a inconstitucionalidade desta norma, se optarmos pela interpretação segundo a qual a configuração da entidade adjudicante é uma mera proposta negocial que não acarreta prejuízos para os particulares quando não a aceitem. Todavia, este preceito, ao ser permeável a duas interpretações distintas, poderá dar azo a situações inconstitucionais - quando se recorra à interpretação inconstitucional do preceito -  e, portanto, o preceito requer uma atenção redobrada. Tal facto por si só é algo indesejável, que poderia ser evitado pelo legislador. 

É importante ainda ter em conta que não se deve descurar, no entanto, a possibilidade de o interessado prejudicado com a interpretação inconstitucional deste preceito de recorrer aos tribunais judiciais, por estar em causa uma atuação inconstitucional da Administração Pública. 

Por fim, mas não menos relevante, é necessário notar que a denominada interpretação inconstitucional determina a imposição unilateral de uma jurisdição aos interessados no procedimento pré-contratual, determinando que os particulares, no que toca àquele procedimento, não podem recorrer aos tribunais estaduais, o que implica uma frustração do princípio do acesso aos tribunais, presente no artigo 20º da CRP.

Bibliografia: 

• Comentários à revisão do Código dos Contratos Públicos - “A arbitragem no CCP revisto” - Tiago Serrão.

• Arbitragem e Direito Público - “As arbitragens pré-contratuais no Direito Administrativo portugues: entre a novidade e o risco de inefectividade” - Marco Caldeira e Tiago Serrão.

• A Arbitragem e a Contratação Pública: 3 pecados originais e a Reforma que fica por fazer - Simão Mendes de Sousa.