Do "efeito suspensivo automático" e o seu possível levantamentono

Breve Contextualização:

O Código de Processo nos Tribunais Administrativos ( "CPTA" daqui em diante) regula, como um tipo específico de ação urgente, o regime geral do contencioso pré-contratual entre os artigos 100.º e 103.º-B. Este regime, cujo advento corresponde à entrada em vigor, com o Decreto-Lei n.º214-G/2015, de 2 de Outubro, da revisão do contencioso administrativo aprovada em 2002, pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, corresponde a uma transposição tardia das Diretivas Europeias n.º 89/665/CEE, de 21 de Dezembro e n.º 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro. Assim, pode-se ler, no n.º do art. 100.º do CPTA, como o Legislador desenhou este mecanismo de tutela pré-contratual urgente: "Para efeitos do disposto na presente secção, o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas , de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens moveis e de aquisição de serviços.".

É imediato, tendo em consideração o teor do artigo citado, que este tipo de ação imerge no seio de uma relação contratual, regulada substantivamente pelo direito da contratação pública (maxime no Código dos Contratos Públicos). Deste modo, uma compreensão geral do mecanismo em análise terá de passar necessariamente por uma referência à importância que a Contratação Pública teve para a União Europeia, esta que tanto se ocupou de afinar a sua regulação nas últimas décadas.

Como veremos, em sede particular da contratação pública, foram diversas as produções legislativas comunitárias no sentido de unificar o mercado, de tornar eficaz a tutela em matéria de procedimento adjudicatário público, de evitar os ajustes diretos ilegais, de combater a corrida às assinaturas e, finalmente, de mitigar as dificuldades probatórias associadas aos concursos públicos. Este movimento legislativo deu origem às chamadas "Diretivas Recurso", estas que trilham um caminho de aperfeiçoamento paulatino da tutela preventiva contratual (pública).

O problema da frouxa tutela efetiva que a Diretiva de 2007 veio tentar mitigar prendia-se essencialmente com o tempo útil da impugnação do ato da adjudicação. Este défice concretizava-se concretamente na dificuldade extrema em obter uma sentença judicial de anulação de um contrato público, o que levava a que a decisão impugnatória, se e quando chegasse, se via despida de utilidade para o particular impugnante, já que o contrato viciado já se encontrava plenamente executado, ou se em execução, entendiam os Tribunais Administrativos por bem zelar pela sua manutenção à custa de um imperativo de interesse público e de segurança no tráfego. Significa isto que, praticamente, no ordenamento jurídico a tutela efetiva dos particulares lesados se reduzia à tutela indemnizatória, e por isso não preventiva. Ora, em face deste drama, foram criados três mecanismos especiais de tutela preventiva e pré-contratual, a saber: i) o "período de nojo", ou standstill; ii) o efeito suspensivo automático e; iii) a privação dos efeitos do contrato.

O regime:

Terminada a breve pré-compreensão da evolução histórica, tão bem como a ratio subjacente a estes expedientes de tutela efetiva e preventiva, cabe agora compreender o seu funcionamento, explanando o atual regime do contencioso pré-contratual, regulado nos já referidos artigos 100.º a 103.º-B do CPTA. Todavia, centrar-nos-emos, porque o objeto próprio desta publicação é os mecanismos de tutela preventiva, no artigo 103.º-A, onde reside o fenómeno do efeito suspensivo automático.

O efeito suspensivo automático, patente no n.º1 do art.103.º-A, é concebido como " as ações que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação (...) fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado o a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.". Este expediente, como já dissemos, tem como razão de ser os défices de tutela preventiva supra referidos, acrescidos do facto de a jurisprudência administrativa até então revelar uma postura assaz conservadora e reticente no que tocava ao diferimento de providências cautelares atinentes ao contencioso pré-contratual. Este conservadorismo jurisprudencial obrigou o legislador a impor que a suspensão fosse automática, isto é, de funcionamento ope legis. Dito de outro modo, a suspensão opera por mero ocasião de facto jurídico, facto esse que é o ato de interposição da ação (apenas ou também) de impugnação de ato adjudicatário.

A forma como o legislador desenhou este regime, de facto, permite uma imensa e efetiva tutela do impugnante. Note-se que a suspensão afeta também os contratos já celebrados e em execução, combatendo o fenómeno da "corrida ao contrato". Além disso, o prazo limite definido pelo Legislador Nacional dobrava o prazo limite definido pela Diretiva Comunitária, aplicando-se o art.101.º do CPTA, onde consta um mês, ao passo que da Diretiva consta 10 ou 15 dias. No entanto, este lapso temporal foi encurtado com a recente alteração de 2019, onde se passa a dispor um prazo de 10 dias úteis passados da data da notificação da adjudicação a todos os concorrentes, nos termos do CCP, prazo este que coincide com o período standstill previsto no CCP.. Não obstante este recente recuo, o auge desta postura (demasiado?) garantística do Legislador português culmina na ausência de um ónus que recaia sobre o impugnante de demonstrar, ou até mencionar, a existência de quaisquer prejuízos decorrentes da ilegalidade alegada, bastando por isso o mero pedido impugnatório, mesmo que infundado.    

O Levantamento da suspensão:

Interessante questão que vale a pena agora aprofundar é a possibilidade do levantamento desta suspensão automática, decretada pelo juiz e pedida pela entidade demandada ou o seu respetivo co-contraente ("outros contrainteressados"). Esta possibilidade vem mencionada no art. 103,º-A/2, onde curiosamente a recente alteração veio resolver ex catedra a discussão onde se indagava se o pedido de levantamento estava adstrito a algum prazo processual, vindo precisamente o legislador determinar que será "durante a pendencia da ação".

Outro apontamento que merece ser referido é o relativa à alteração - a já referida acima e mais recente de 2019 - ao art. 103.º-A/2. A primeira e muito importante novidade trazida centra-se no abandono do ónus de demonstração do réu dos malefícios da suspensão, nomeadamente para o interesse público e a desproporção face a outros interesses. Quer isto dizer que, antes da entrada em vigor do novo regime em 2019, o juiz só podia ponderar o disposto no artigo 103.º-A/4, tendo o réu previamente demonstrado graves e excecionais prejuízos decorrentes da suspensão, ficando claro que estes teriam de ultrapassar os riscos e os danos próprios da suspensão de um contrato, e só depois poderia focar a sua atenção no art. 103.º-A/4. Atualmente, o art.103.º-A/4 agrega a totalidade dos critérios materiais de levantamento, livre e discricionariamente apreciados pelo Juiz. Não obstante estes serem substancialmente idênticos aos que, a propósito da versão anterior, já a jurisprudência e a doutrina tinham vindo a lapidar, esta preferência pela boa-gestão processual e pela autonomia do juiz tira muito palco ao princípio do domínio e da condução das partes no objeto e na fundamentação do processo.

Notas finais:

O regime agora analisado permite conceber que, de facto, a preocupação com a efetiva tutela jurisdicional está presente no movimento legislativo, tanto europeu como nacional, compreendendo-se que de facto uma decisão judicial pretende alterar a realidade, ajustando-a. O efeito suspensivo automático, mas também a consagração do período standstill, são ambos um exemplo elucidativo da criatividade legislativa quando diante de um problema real, como era historicamente a corrida ao contrato, a inutilidade das decisões e a dificuldade probatória de ilegalidade adjudicatórias em tempo útil.

Todavia, o funcionamento ope legis tem como consequência um efeito suspensivo que se ocasiona cegamente e sem crivo jurisdicional. Uma solução que, a meu ver, embora eficaz, é elementar e temporária, quase urgente. Assim, percebe-se que o atual art.103.º-A esteja edificado sob um equilíbrio metodológico um tanto confuso, recentemente modificado precisamente, na minha opinião, para balançar esta dimensão antijurisdicional trazida pelo automatismo: por um lado, a tutela preventiva funciona à custa de uma total ausência de juízo prévio, e por outro, o seu levantamento está, quase como que em jeito de compensação, entregue à discricionariedade do juiz e à sua boa-gestão processual, este que enfrenta balizas tão largas e conceitos tão moldáveis que quase se podia arriscar a afirmação de que, neste caso da suspensão automática e do seu levantamento, temos um legislador julgador, e juiz administrador, guardião do interesse público.

  Tomás Pinto Castelo, sub turma 3 61442