Impugnação Administrativa Necessária?

 

I-A libertação das amarras constitucionais à plena jurisdição administrativa

Até à revisão constitucional de 1989 a CRP (Constituição da república Portuguesa) revestia os tribunais administrativos da (in)dignidade, no seu então artigo 212º/2 (versão da lei 1/82), de existirem como uma “possibilidade” constitucional, com esta revisão a existência de uma jurisdição administrativa (e tributária) passa a ter dignidade constitucional nos termos do artigo 211º/1, b) CRP (versão da lei 1/89).

Ponto fulcral para o tema deste artigo foi a mudança na redação do artigo 268º que na versão anterior á revisão de 1989, previa no seu nº3 que apenas era garantido aos interessados o recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer atos administrativos definitivos e executórios, ora, com a referida revisão foi suprimida esta exigência, passando o artigo 268º/4 CRP a prever a garantia de recurso contencioso contra quaisquer atos administrativos.

Assim, a partir deste momento, deixou de estar constitucionalmente previsto o requisito da definitividade vertical do ato para o acesso ao recurso contencioso, ou seja a exigência de prévio recurso hierárquico para o particular poder posteriormente aceder aos tribunais administrativos.

II- As amarras da legislação ordinária e da jurisprudência à plena jurisdição administrativa

Apesar do quadro constitucional acima exposto, a LPTA ( Lei do processo nos tribunais administrativos) continuou a prever, no seu artigo 25º/1, que só seria admissível recurso contencioso dos atos definitivos e executórios, continuando assim insensível às alterações constitucionais. Finalmente, o artigo 51º/1 do CPTA (código do processo nos tribunais administrativos) que entrou em 2004 deixou de estabelecer este requisito, para fazer referencia apenas à eficácia externa do ato, e estabeleceu que mesmo na pendencia da impugnação administrativa, o interessado pode utilizar a impugnação contenciosa, nos termos do artigo 59º/5, o que para VASCO PEREIRA DA SILVA significou que todas as garantias administrativas passaram a ser facultativas.

No entanto a situação não ficou totalmente resolvida no nosso ordenamento jurídico, tendo o CPA de 1991 previsto a figura do recurso hierárquico necessário no seu artigo 167º/1, e também o CPA de 2015 continuou a fazer referencia à figura, no seu artigo 185º/2, estabelecendo que as impugnações administrativas só serão necessárias quando a lei o prever e ainda fornecendo um critério de interpretação em relação às mesmas no artigo 3º do seu preâmbulo.

No fundo, o legislador ordinário num primeiro momento mostrou-se insensível às alterações constitucionais e num segundo momento não compatibilizou as normas do procedimento com as normas do processo administrativo, ou seja, apesar da supressão da referencia a ato definito e executório no CPTA, continua-se a prever a possibilidade de ser exigível a prévia impugnação administrativa para o acesso á impugnação contenciosa, quando tal resultar da lei, no CPA. Ou seja, temos um pressuposto processual regulado num diploma de normas substantivas.

Tendo em conta o acima exposto, para VASCO PEREIRA DA SILVA e para PAULO OTERO, o preceituado no artigo 268º/4 CRP, tornou as normas avulsas que preveem casos de impugnação administrativa necessária inconstitucionais, sendo que, com a redação do artigo 51º/1 do CPTA, o legislador ordinário enfatizou a opção constitucional, enquanto que para  MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, nos casos em que seja exigida a impugnação administrativa necessária e seja alegada em juízo a nulidade dos atos, o juiz deve sempre conhecer do mérito do pedido, pois caso contrário, se já não fosse possível recorrer à impugnação administrativa, por decurso do prazo de interposição da mesma, estar-se-ia a frustrar os efeitos da nulidade, permitindo que um ato nulo produzisse efeitos como caso decidido, no entanto o mesmo autor considera que o preceituado no CPTA não revogou as disposições legais avulsas que preveem a impugnação administrativa necessária pois para tal seria necessário uma revogação legal expressa, que não houve. Além disso para este autor e para VIERA DE ANDRADE o disposto no artigo 268º/4 CRP não obsta à existência da impugnação administrativa necessária prevista no artigo 185º/2 CPA nem torna inconstitucionais as normas legais avulsas que preveem estes casos,  pois a exigência da mesma não consubstancia uma denegação de justiça aos particulares, tratando-se apenas de um pressuposto processual, entre muitos outros, que o legislador estabelece.

Em relação à jurisprudência, além de acórdãos mais recentes do (TC) Tribunal constitucional, acórdãos 508/2004 e 564/2008, que julgaram as normas avulsas que preveem casos de impugnação administrativa necessária, conformes à CRP e em particular ao seu artigo 268º/4, é de se referir o paradigmático acórdão do TC nº 499/96, que tomando posição na contenda, declarou que a possibilidade de lei avulsas preverem a necessidade de prévia impugnação administrativa para aceder à via contenciosa não se trata de uma denegação de justiça aos particulares, estando salvaguardado o direito fundamental do artigo 20º/1 CRP, pois não obstam a que o particular interponha no futuro recurso contencioso, não sendo assim violado o direito de acesso aos tribunais administrativos tal como é conformado pelo artigo 268º/4 CRP, uma vez que a precedência de recurso hierárquico tem como único efeito diferir o inicio do prazo para a interposição de recurso contencioso, sem o restringir nem acarretar a sua inutilidade, além disso o referido acórdão sublinha que a lei ordinária pode regular o processo administrativo e assim prever a necessidade de prévia impugnação administrativa como pressuposto processual, tal como fixa outros pressupostos processuais, como por exemplo, a legitimidade processual, o patrocínio judiciário, prazos de caducidade para o exercício do direito de ação, etc.

III- Impugnação administrativa necessária- sim ou não?

Cabe agora tomar posição na contenda, expondo algumas questões, vantagens e desvantagens deste pressuposto processual, tentando concluir se a admissibilidade de previsão do mesmo faz sentido.

Em primeiro lugar, é óbvio que o legislador ordinário pode regular o acesso à justiça, opondo condições de admissibilidade para que seja possível o conhecimento do mérito da causa (tal nem precisaria de ser dito), as normas de processo nos tribunais, entre elas as normas que regulam o acesso aos mesmos, têm exatamente em vista a melhor administração da justiça possível, caso contrário seria o caos!!! No entanto é de estranhar termos um pressuposto processual regulado numa lei de normas substantivas, o CPA, não havendo referencia à figura na lei adjetiva, o CPTA. De qualquer maneira esta exigência não limita, per si, o acesso dos particulares aos tribunais, a limitação/restrição da tutela plena e efetiva vai depender da própria tramitação das impugnações administrativas, que abaixo irá ser analisada.

De seguida, cabe dizer que o facto de os casos de impugnação administrativa necessária estarem previstos em legislação avulsa não constitui um entrave ao acesso atempado à justiça, visto que a administração tem o dever de notificar o particular aquando da prática do ato administrativo de que a impugnação do mesmo por via administrativa é necessária para o acesso à via contenciosa, nos termos do artigo 114º/2, c) CPA, além disso o erro ou omissão da notificação permite que o acesso à mesma e posteriormente à via contenciosa, não precluda, nos termos do artigo 114º/4 CPA.

É também verdade que a interposição de uma impugnação administrativa necessária, seja reclamação, recurso hierárquico ou recurso tutelar, determina a suspensão da eficácia do ato administrativo nos termos do artigo 189º/1 CPA, podendo trazer vantagens para o interessado, designadamente devido ao facto de o ato deixar de produzir efeitos lesivos, no entanto pode-se sempre argumentar que, caso se abolisse a admissibilidade da figura, se poderia inserir na lei um preceito que determinasse a mesma suspensão para os casos de impugnação administrativa facultativa, sendo que já há casos em que a lei admite tal possibilidade, nos termos do artigo 189º/2 CPA. Além disso o particular tem sempre ao seu dispor os meios cautelares previstos no artigo 112º/2, a) CPTA para requerer a suspensão da eficácia do ato.

O argumento de que a obrigatoriedade de precedência de impugnação administrativa permite uma nova apreciação pela administração, não só da legalidade, mas também do mérito e conveniência do ato, ao contrário do que aconteceria através de uma apreciação pelos tribunais (que tendencialmente só exercem um controlo de legalidade) também não convence pois o mesmo poderia ser obtido através de uma impugnação facultativa que também suspende o prazo de caducidade do direito de ação, nos termos do artigo 59º/4 CPTA, além disso mesmo quando a ação já corre em tribunal a administração continua a poder revogar o ato, tal como decorre dos artigos 64º e 65º CPTA.

Mais, do ponto de vista do estado, os argumentos de que este pressuposto processual favoreceria a economia processual por permitir a resolução de litígios dentro da administração sem necessidade de aumentar a pendencia de processos nos tribunais, também não convencem! Pois, infelizmente, a prática mostra que são raros os casos em que a administração se contradiz, ou seja, o animus da administração não se tem mostrado muito favorável às pretensões dos particulares que tentam impugnar atos previamente praticados por aquela, o que acaba por anular também o argumento de que a impugnação por via administrativa seria mais acessível para o particular por não ser exigível patrocínio judiciário. Ou seja, para o particular a supressão deste pressuposto processual poderia favorecer a celeridade processual e mesmo, o seu direito á decisão em prazo razoável, consagrado no artigo 20º/4 CRP.

Poderia ainda argumentar-se que a exigência de impugnação administrativa necessária daria ao particular mais tempo para preparar a posterior pretensão em tribunal, pois, regra geral, no caso de reclamação o prazo para a sua interposição pelo particular é de 15 dias, nos termos do artigo 191º/3 CPA e para decisão é de 30 dias nos termos do artigo 192º/2 CPA, quer esta seja facultativa ou necessária, nos casos de recurso hierárquico, regra geral, quando este é facultativo o prazo para a interposição é de 3 meses, nos termos do artigo 58º/1, b) CPTA, ex vi do artigo 193º/2 CPA, e de 30 dias, nos termos do artigo 193º/2 CPA, quando o mesmo é necessário, mas o prazo para a decisão é à mesma de 30 dias a contar da remessa ao órgão competente, nos termos do artigo 198º/1 CPA. Assim sendo, tendo em conta que, nos casos de impugnação administrativa necessária, o prazo de caducidade do direito de ação só começa a contar depois de ter havido decisão ou ter decorrido o prazo para a mesma, tal como se infere do artigo 198º/4 CPA, aquilo que acontece é que, regra geral, o máximo de tempo que o particular vai ganhar será de 45 dias no caso de reclamação e de 60 dias no caso de recurso hierárquico. Ora, nos casos em que a impugnação administrativa é facultativa, que tal como se infere do artigo 185º/2 CPA é a regra geral, o prazo de caducidade do direito de ação vai começar a contar desde o momento da notificação do ato ao particular, nos termos do artigo 59º/2 CPTA, o que significa que o particular vai sempre perder o tempo que decorreu até utilizar estes meios, pois mesmo com a suspensão do prazo prevista no artigo 59º/4 CPTA, este já estava a decorrer! Assim, regra geral, o máximo de tempo que o particular poderia ganhar seriam 30 dias tanto em caso de reclamação como de recurso hierárquico facultativo. No entanto, nem os prazos nem o modo de contagem dos mesmos constituem dogmas imutáveis, e por muito que se deva sempre ter em conta o valor segurança jurídica em relação ás atuações da administração, caso eliminasse a admissibilidade de impugnações administrativas necessárias o legislador ordinário poderia sempre determinar que o prazo de caducidade do direito de ação só se contaria a partir do momento do decurso do prazo de interposição da reclamação ou recurso hierárquico, havendo suspensão do prazo caso o particular utilizasse estes meios, até à notificação da decisão da impugnação facultativa ou até ao decurso do prazo para a decisão da mesma. Claro que isto implicaria reduzir drasticamente o prazo para a interposição do recurso hierárquico facultativo previsto no artigo 193º/2 CPTA, mas tal não colidiria com os direitos dos particulares, pois, tal como se disse acima, o prazo de caducidade do direito de ação já estaria a contar! Por exemplo e tomando como partida o quadro legislativo em vigor, o prazo de caducidade do direito de ação começaria a contar passados 15 dias a contar da notificação do ato ao particular no caso de reclamação e no caso de recurso hierárquico poderia estabelecer-se um prazo de 30 dias para a interposição do mesmo, começando o prazo de caducidade do direito de ação a contar a partir daí, mas sempre com a salvaguarda da suspensão do mesmo até á decisão ou decurso do prazo legal da mesma , se o particular optasse por utilizar estes meios! No fundo teríamos um regime tempestivo semelhante ás atuais impugnações administrativas necessárias, mas com duas vantagens: i) a decisão de utilização dos meios de utilização graciosa estaria do lado do particular; ii) O modo de contagem dos prazos sugerido torná-las-ia muito mais atrativas! Afinal o que é que são 15 ou 30 dias para a administração e para a segurança jurídica das suas condutas? Ainda por cima em Portugal!

Concluindo, o grande problema da existência da possibilidade, prevista no artigo 185º/2, CPA de existirem leis que prevejam a necessidade de prévia impugnação administrativa para o acesso aos tribunais administrativo não está no caso em que o particular faz uso destes meios atempadamente, mas sim nos casos em que não o faz! Ora veja-se, se, regra geral, o prazo para a interposição do recurso hierárquico necessário é de 30 dias nos termos do artigo 193º/2 CPA, isto significa que o seu direito de ação vai caducar quando este prazo decorra, o que colide claramente, tanto com a não sujeição a prazo da impugnação de atos nulos prevista no artigo 58º/1 CPTA, tanto com o prazo de 3 meses estabelecido para a impugnação de atos anuláveis previsto no artigo 58º/1, b) CPTA! Mesmo se se adotasse a solução proposta por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA em relação à inaplicabilidade deste pressuposto processual aos atos nulos, continuaríamos com o problema do prazo de caducidade do direito de ação ser, caso o particular não interponha recurso hierárquico necessário dentro do prazo estabelecido, de 30 dias! Esta solução constitui denegação de justiça e portanto violação do direito a uma tutela jurisdicional efetiva previsto no artigo 20º CRP e concretizado em relação à impugnação de atos administrativos pelo artigo 268º/4,  ou seja estas normas do CPA são materialmente inconstitucionais! Alterar o prazo para a interposição da impugnação administrativa necessária, de modo a que este correspondesse ao prazo de caducidade do direito de ação quanto aos atos anuláveis não faria qualquer sentido, pois, aqui sim, estaríamos a trazer incerteza e volatilidade ás atuações da administração, condicionando-as de sobremaneira e correndo o risco de sujeitar a mesma a uma inundação de impugnações administrativas! Assim sendo, só fará sentido eliminar a existência destas do nosso ordenamento jurídico!

Bibliografia:

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA. (2013). Manual de Processo Administrativo. Almedina. Coimbra.

VIERIA DE ANDRADE, “em defesa do recurso administrativo necessário”, in cadernos de justiça administrativa, nº0.

PAULO OTERO, “impugnações administrativas”, in cadernos de justiça administrativa, nº 28.

VASCO PEREIRA DA SILVA, “ De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo”, in cadernos de justiça administrativa, nº 47.

VASCO PEREIRA DA SILVA, “O contencioso administrativo como direito constitucional concretizado ou ainda por concretizar?”, in ventos de mudança do contencioso administrativo.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, comentário ao artigo 51º, in comentário ao código de processo nos tribunais administrativos.

Ac. TC nº 499/96 de 20 de Março de 1996, Relator: Maria Fernanda Palma

Ac. TC nº 508/2004 de 13 de Julho de  2004, Relator: Artur Maurício

Ac. TC nº 564/2008, de 25 de Novembro de 2008, Relator: Mário Torres

                                                                                                            João Diogo Correia, aluno nº 27976