O fundamento da arbitragem administrativa e os seus limites, análise em especial ao art. 185.º, n.º 2 do CPTA - Inês Soares de Melo, n.º 61062

No ordenamento jurídico português não vigora uma reserva de jurisdição estadual nos litígios que à Administração Pública dizem respeito. Entre nós reconhece-se, sem celeuma e há já largos anos, a possibilidade de se constituírem tribunais arbitrais para dirimir litígios de Direito Administrativo que digam respeito à interpretação, validade ou execução de contratos e à constituição em responsabilidade civil por danos causados pela Administração no âmbito da sua gestão pública. O artigo 209.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) que consagra as diferentes “categorias de tribunais” faz referência no seu n.º 2 aos tribunais arbitrais. Pelo que se em conformidade interpretarmos o n.º 3 do art. 212.º podemos concluir que está consagrada, constitucionalmente e de forma inequívoca, a natureza jurisdicional dos tribunais arbitrais, a atividade que lhes incumbe e, consequentemente, as decisões que devem ser por si proferidas. Até 2004 vigorava a ideia de disponibilidade, numa lógica de paralelismo entre a posição dos particulares e a posição da Administração entendia-se que assim como as partes podem submeter à arbitragem a resolução de litígios respeitantes aos seus direitos disponíveis, o mesmo se poderia estender à AP. No entanto, concluiu-se que esse mesmo entendimento, o paralelismo que se dizia existir era abusivo, não podia argumentar-se nesse sentido sob pena de nenhum domínio da atividade administrativa ser passível de submissão a arbitragem. Não podendo passar pela ideia de paralelismo entende-se que o critério reside precisamente na consagração constitucional, a arbitragem deve fazer-se rodear por um conjunto de exigências legais que assegurem a conformidade da sua intervenção com um contexto de indisponibilidade. E é assim que temos assistido a uma crescente abertura (e, consequentemente, constantes revisões nesta matéria) à admissibilidade da arbitragem no direito administrativo, incluindo no domínio da fiscalização da legalidade de atos administrativos (180.º, n.º 1, al. c) do CPTA). Deste modo, pode definir-se a arbitragem como um instrumento de heterodefinição, os árbitros são investidos no exercício da função jurisdicional e não em poderes delegados de disposição que lhe sejam confiados pelas partes. A arbitragem no direito administrativo funda-se, na natureza jurisdicional dos tribunais arbitrais e na subordinação dos árbitros à lei e ao Direito, nesse sentido a previsão do art. 185.º, n.º 2 do CPTA. Este artigo referido em último importa-nos significativamente para a matéria sobre a qual me pretendo debruçar agora, os “limites da arbitragem”. Podemos dizer que o artigo vai mais além do que o estabelecimento de um limite, estabelece dois domínios de inarbitrabilidade. Assim, em primeiro lugar, surge a previsão no seu n.º 1 acerca da exclusão de matérias atinentes a “responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional”. O n.º 2, por sua vez, nascido da revisão de 2015, introduz uma importante e discutível novidade, a impossibilidade de os árbitros se pronunciarem, em matéria de legalidade, “sobre a conveniência ou oportunidade da atuação administrativa”, ou de julgarem segundo a equidade. Quando o legislador se refere a “questões de legalidade” um exemplo pode ser um diferendo sobre questões que digam respeito à validade de atos administrativos (art. 180.º, n.º 1, al. c) do CPTA revisto). Esta alteração leva-nos à conclusão de que o mérito da ação administrativa está, incontornavelmente, fora do âmbito de apreciação dos árbitros. Em segundo lugar, vê-se também excluído o recurso à equidade, assim os árbitros estão adstritos ao direito constituído, ainda que esta proibição à equidade não configure uma realidade absoluta. “Ao nível do parâmetro de controlo aplicável, pelo julgador arbitral, em “litígios sobre questões de legalidade”, essa margem de disponibilidade é inexistente, no CPTA revisto”, parece haver uma grande alusão ao princípio da separação e interdependência de poderes, o legislador veda, de modo expresso, as questões de conveniência ou oportunidade da atuação administrativa da esfera de arbitrabilidade. Passa a vigorar a mesma solução que podemos encontrar no domínio dos tribunais estaduais administrativos e nos tribunais arbitrais tributários. Ainda sobre a questão que levantei acerca daquilo que cabe na expressão utilizada pelo legislador “litígios sobre questões de legalidade”, estará meramente a reportar-se a questões respeitantes à validade de atos administrativos da al. c) do n.º 1 do art. 180.º? Entende o professor Tiago Serrão que parece reportar-se a diferendos em que se disputem questões de legalidade de contratos e questões de “legalidade, a título incidental, dos atos regidos pelo Direito Público que servem de fundamento a questões de responsabilidade civil extracontratual de pessoas coletivas públicas”. Esta questão é alvo de divergência doutrinária, podendo adotar-se um posicionamento mais ou menos ampliativo. José Duarte Coimbra, por sua vez, entende que se incluem questões de apreciação da ilicitude em ações de responsabilidade civil contratual e extracontratual, para além das questões de validade de atos e contratos administrativos. Em Direito Administrativo podemos inclusive entender que todas as condutas administrativas e todas as decisões tomadas sobre essas condutas decorrem de um critério de legalidade, entendido em sentido amplo de critério decisório que pressupunha a mobilização de normas legais. No entanto, este argumento não colhe pela relação de pressuposição parcial entre o art. 180.º e o n.º 2 do 185.º Podemos entender o art. 185, n.º 2 como a “moeda de troca” da abertura trazida pela alínea c) do n.º 1 do art. 180.º em matéria de arbitragem de atos administrativos. Portugal está um, ou vários, passos à frente de muitos outros países no tocante à arbitragem, ainda assim creio que exista ainda um longo caminho a percorrer, o professor Mário Aroso de Almeida refere algumas medidas a implementar no sentido dessa evolução. É por si apontada a necessidade de criação de um regime próprio, isto é, de serem criadas soluções normativas específicas para a arbitragem de Direito Administrativo e intimamente ligado a este ponto a exigência de se criarem condições para assegurar a efetividade das soluções normativas que se consagrem. A arbitragem deve ocorrer em centros de arbitragem institucionalizada. E a acreditação desses centros deve fazer-se segundo alguns critérios que tornam a aplicação do direito em tribunais arbitrais absolutamente rigorosa, refiro-me a especialização, experiência e competência técnica dos árbitros. Abro aqui um parêntese para me debruçar sobre o ponto da especialização, que considero determinante, para decisões o mais corretas possível deve assegurar-se que os tribunais arbitrais que julgam litígios de Direito Administrativo devem ser verdadeiros tribunais administrativos arbitrais, ou seja, deve haver a garantia que a aplicação do direito nos tribunais arbitrais ocorre em condições paralelas aquelas em que procederiam os tribunais administrativos estaduais. As vantagens da arbitragem estão à vista, economia processual, a arbitragem caracteriza-se pela celeridade que os tribunais administrativos não oferecem; ponto que leva a uma possível economia de meios, não é linear, mas pode ser efetivamente economicamente mais vantajoso para as partes; podemos ainda apontar a referida especialização; e não esquecer uma maior confidencialidade e a relevante democratização da justiça. Não deve haver lugar a uma inferiorização destes tribunais, porque, como se provou são constitucionalmente reconhecidos como verdadeiros tribunais, para além de lhe serem reconhecidas inúmeras vantagens, deve sim haver espaço para o avanço necessário que pode, e deve, passar pelos pontos que referi. Cabe ainda à doutrina e jurisprudência a delimitação dos conceitos algo vagos tal como a especificação do que deve entender-se por “litígios sobre questões de legalidade” para que se determinem efetivamente os limites a este meio de resolução de litígios. 

 Bibliografia: 

• TIAGO SERRÃO, “A arbitragem no CPTA” in «Comentários à legislação processual administrativa», volume II, 5ª edição, AAFDL EDITORA, Lisboa, 2020, Coordenação de Carla Amado Gomes, Ana F. Neves e Tiago Serrão. 

• JOAQUIM FREITAS DA ROCHA “Arbitragem tributária e arbitragem administrativa: breve ponto de situação” in «Comentários à legislação processual tributária», AAFDL EDITORA, Lisboa, 2019, Coordenação de Carla Amado Gomes, Joaquim Freitas da Rocha e Tiago Serrão. 

• TIAGO SERRÃO, “a arbitragem no CPTA revisto: primeiras impressões” in «Comentários à revisão do ETAF e do CPTA processual administrativa», 2ª edição, AAFDL EDITORA, Lisboa, 2016, Coordenação de Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão. 

• JOSÉ DUARTE COIMBRA, «O recurso à equidade nas arbitragens de Direito Administrativo» in AA. VV., Arbitragem e Direito Público 

• MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, «Manual de Processo Administrativo», 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2020. 

 • VIEIRA DE ANDRADE, «A Justiça Administrativa (Lições)», 17º edição, Almedina, Coimbra, 2019. 

 • VASCO PEREIRA DA SILVA, «O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo», 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2009.

Inês Soares de Melo, n.º 61062, 4.º A, subturma 3