Os pareceres beneficiam de imunidade jurisdicional? - Inês Godinho nº 61124 Subturma 3

1. Conceitos Introdutórios

Os pareceres administrativos são, segundo o professor Freitas do Amaral, atos opinativos elaborados por peritos especializados em certos ramos do saber ou por órgãos colegiais de natureza consultiva. Resumidamente, os pareceres são uma expressão do exercício de um poder consultivo no decorrer de um processo, sendo, por isso, usualmente incluídos pela doutrina no âmbito dos atos pré-decisórios, na medida em que surgem no âmbito do processo administrativo e não determinam uma decisão final, mas, pelo contrário, contribuem para a formação da mesma. 

Estes atos poderão assumir diversas modalidades: 

• Pareceres obrigatórios: a sua emissão deverá ser requerida pela administração, tendo esta que tê-los em conta na elaboração da decisão. 

• Pareceres facultativos: a administração não tem de requerer a sua emissão e se for emitido, não terá de tê-lo em conta. 

• Pareceres vinculativos: as conclusões do parecer têm de ser seguidas pelo órgão decisor. Estes poderão assumir-se como total ou parcialmente vinculativos, consoante o órgão que emite o parecer se manifeste sobre todos os aspetos ou apenas sobre alguns. 

• Pareceres não vinculativos: o seu conteúdo não vincula o orgão decisor. 

No caso de nada ser referido, determina o artigo 91º/2 do Código de Procedimento Administrativo (CPA) que o parecer é obrigatório, mas não vinculativo. Assim, a regra é a de que o parecer é obrigatório, mas não vinculativo, sendo, portanto, a figura dos pareceres vinculativos algo excecional, dependendo a sua existência de uma previsãom legal. 

2. Em especial, os pareceres vinculativos

Como anteriormente referido, os pareceres vinculativos são aqueles cujo conteúdo se impõe ao órgão decisório que os recebe, na medida em que esse está obrigado por imposição legal a seguir o disposto no parecer - dir-se-á, assim, que estes “determinam peremptoriamente e em termos definitivos, os conteúdo e sentido da decisão final do procedimento”.

3. Impugnabilidade dos pareceres vinculativos

No que toca à impugnabilidade dos pareceres (em especial, os vinculativos), o artigo 51º/2 alínea b) consagra essa possibilidade por parte do orgão decisório. Por outro lado, a impugnabilidade dos pareceres diretamente por parte dos particulares não tem sido unânime, incidindo tal discussão com ênfase quanto aos pareceres vinculativos. 

3.1. Visões Doutrinárias 

A conceção segundo a qual os pareceres têm, em regra, meros efeitos internos justifica que o Professor Pedro Gonçalves considere que só os pareceres vinculativos emanados no âmbito de relações entre órgãos de diferentes pessoas públicas é que serão verdadeiros atos administrativos, visto que só aí é que não são atos internos, porque produzem efeitos no âmbito de relações inter-orgânicas externas. Para este autor o particular pode impugnar o parecer, autonomamente face à impugnação do ato final, quando a lesão que ele potencializa se mostre efetiva, ou seja, apenas quando o ato conclusivo do procedimento é praticado - assiste-se à ideia de que o parecer, enquanto ato com efeito internos, não tem capacidade de, por si, de lesar os particulares.

Pelo contrário, os Professores Freitas do Amaral, Rebelo de Sousa e Salgado Matos consideram que o poder de decisão do órgão consultivo tem efeitos jurídicos externos, na medida em que o emitente do parecer vinculativo é co-autor da decisão. Assim, a primeira decisão (parecer) é impugnável nos tribunais, na medida em que lesa direitos e interesses legalmente protegidos. 

Na mesma linha manifesta-se o Professor Mário Aroso de Almeida defendendo que os atos decisórios praticados no âmbito de procedimento com relevância externa não são internos, porque definem situações jurídicas dos particulares - enquadram-se na definição do 51º /2 alínea a) do CPTA - isto é, o parecer vinculativo pré-determina o sentido da decisão a tomar pelo órgão competente para a decisão final do procedimento. 

Com o mesmo entendimento, o Professor Vasco Pereira da Silva defende que deverá admitir-se a impugnação do parecer vinculativo, na medida em que esse produz efeitos imediatos de caráter lesivo na esfera do particular, o que justifica que esse recorra à tutela jurisdicional.

3.2. Posição defendida

A problemática coloca-se, principalmente, no que toca à expressão “visem produzir efeitos jurídicos externos” presente no artigo 51º/1 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), que é explicada por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha no Comentário ao CPTA, segundo os quais “são externos os actos que produzem efeitos jurídicos no âmbito das relações entre a Administração e os particulares ou que afectam a situação jurídico-administrativa de uma coisa. Ao que, hoje, se devem acrescentar os actos que se inscrevem no âmbito de relações entre entidades públicas. Por contraposição, actos internos são aqueles que se inscrevem no âmbito das relações inter-orgânicas ou das relações de hierarquia e que apenas indirectamente se poderão reflectir no ordenamento jurídico geral” (sublinhado nosso). 

Ora, os pareceres, enquanto atos pré-decisórios, em regra, não têm essa eficácia externa - limitam-se a produzir efeitos internos, ou seja, limitam-se a modelar a relação entre o órgão que emite o parecer e o órgão que o recebe e, portanto, não serão atos impugnáveis, nos termos do artigo 51º/1 do CPTA. Mas esta realidade não é tão linear nos pareceres vinculativos.

Assim, importa perceber que: saber se os pareceres vinculativos produzem efeitos externos e, portanto, segundo o artigo 51º/1 do CPTA são impugnáveis, dependerá da análise do caso concreto em apreço, na medida em que terá de perceber-se se aquele parecer vinculativo tem capacidade, por si só (isto é, sem existência do ato definitivo), de afetar a relação jurídica entre a Administração e o particular, nomeadamente colocando em causa  direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares. Como defendido pelo Professor João Pacheco de Amorim, terá de se ter em conta a existência de um “nexo substantivo de causalidade imediata, possível de estabelecer entre o conteúdo do ato e a esfera jurídica do ato”.

Por outro lado, a ineficácia externa dos pareceres vinculativos não parece poder ser defendida tendo em conta a ideia de que o órgão decisório “pode não decidir” ou “pode decidir em sentido diverso do parecer”, na medida em que ambas as situações, em regra, correspondem a uma atuação ilegal, visto que a administração está obrigada a decidir (13ºCPA) e a respeitar os pareceres vinculativos. 

Como refere expressamente o Ac. do STA de 16-12-2009: “hoje, a impugnabilidade do acto administrativo, depende apenas da sua externalidade, ou seja, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere, desse modo, podendo afectar a ordem jurídica exterior, em especial no âmbito das relações entre a administração e os particulares (lesividade potencial).” Assim, “se o que releva hoje, para efeitos impugnatórios, é apenas a eficácia externa do acto, torna-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade (…), que ele seja definitivo ou não,lesivo ou não,bem como a sua localização no procedimento (início, meio ou termo)” (sublinhado nosso).

No mesmo sentido, referimos o Ac. STA de 04/10/1995: “Com efeito, este tipo de atos, não obstante se integrarem no contexto legal de um determinado procedimento, contém, em si mesmos, uma decisão final relativamente a uma certa pessoa ou comprometem irreversivelmente a decisão a tomar, que não poderá ser outra (…), justificando por esse motivo a sua impugnabilidade contenciosa direta por parte do lesado” (sublinhado nosso).

3.3. Problemática da impugnação unitária 

Levanta-se ainda um problema prático: a impugnação de um parecer vinculativo, antes de ser emitida uma decisão final pode colocar em causa o princípio da economia processual da impugnação unitária, na medida em que vamos ter dois processos jurisdicionais diversos com diferentes objetos, mas em que o conteúdo dos dois atos é igual - a tutela jurisdicional é querida antes da prática do ato final. No entanto, a verdade é que este princípio cede bastante facilmente quando contraposto com o princípio da tutela jurisdicional efetiva (268º/4 CRP) - se o parecer vinculativo por si só produz efeitos externos que poder ter a potencialidade para lesar o particular, deverá este poder reagir o mais rápido possível, antecipando a sua tutela jurisdicional. 

3.5. Existe interesse processual? 

O facto de admitirmos a impugnabilidade do parecer vinculativo, anteriormente à prática do ato final definitivo (porque se este é praticado, a impugnação deverá recair sobre esse, na medida em que absorve o parecer), coloca um problema relacionado com a existência de interesse processual. O pressuposto do interesse processual, com consagração no artigo 39º CPTA, define-se como a existência de um interesse real e imediato da tutela jurisdicional. Ora, se o conteúdo do ato final tem, por imposição legal, de ser igual ao conteúdo do parecer vinculativo, então tem já o particular interesse atual em agir contra tal parecer, independentemente de o ato final ter ou não sido praticado. Veja-se que, em certas situações, a impugnação do parecer poderá mostrar uma utilidade decisiva da impugnação, impedindo uma série de possíveis prejuízos que o particular possa incorrer durante o tempo em que é emitido o parecer e o momento em que é emitido o ato final. 

3.6 Conclusões 

Deve admitir-se aos particulares, de forma a respeitar o princípio constitucional de tutela jurisdicional efetiva (268/4 CRP), a impugnação de pareceres vinculantes, quando estes se configuram como enquadráveis no conceito de ato impugnável, ou seja, quando tenham eficácia externa nos termos supra referidos. Não existe nenhuma causa justificativa para afastar a impugnabilidade dos pareceres vinculativos quando estes se enquadram no conceito de ato impugnável definido pelo legislador no artigo 51/1 CPTA, não se justificando por isso essa restrição à tutela jurisdicional. 

Bibliografia 

• Pedro Gonçalves, Apontamento sobre a função é a natureza dos pareceres vinculantes. 

• João Pacheco de Amorim, Sobre os conceitos de ato administrativo e ato administrativo impugnável no CPA e CPTA in Comentários ao Código de Procedimento Administrativo. 

• Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo. 

• Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo.

• Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - ensaio sobre as ações no novo processo administrativo.